“只谈法治 不谈政治”

引言：

“今日我留意到有人说，叫政府慎防将国安法武器化，我真的很惊讶。国安法是一条保护国家安全、香港安全的法律条文，某程度上它本身可以说是法治的武器，惩罚的是一些犯罪的人。”
——香港行政长官林郑月娥，2020年8月18日

一直以来，香港人对法律、法治、法庭、法律专业等，有着近乎宗教性的信仰。

在民主长期缺损的状况下，法治似乎是香港人所能抓住的最后的救生艇，让我们仍能自豪地说，香港是可以与其他民主文明社会比肩的地方。

然而，随着《港区国安法》落实、政治检控愈来愈盛，有些人高呼法治已死，也有些人——尤其是法律界专业人士——坚持说要相信法律，谨守专业，捍卫法治。

但重点，从来就不是法治是不是已经“死亡”，或值不值得捍卫。

事实是，法律的制定，从来就反映权力的意志；法律的条文和效力，本身就有作为统治者武器的潜质；因而当掌权者与公民，在香港的语境中，争议“法治是否受损甚至死亡”时，所说之“法”是同一条法，所说之“治”，却是完全不同的政治。

当参政议政过程、司法审讯程序仍然留有空间，给异于政权者去参与、发声、争辩、反对、运动，或许香港人还能告诉自己，即便香港的“民主”“法治”不完美、有缺陷，但终归是有一定程度的制衡、有可以争取的空间、至少有说不的权利和无罪推定的护卫，还能说假以时日可以循序渐进。

但今日香港，上述种种已被扫荡零落，即便单看司法程序，“保释假定不再适用”已经由终审法庭写入判例，成为处置国安法被告的金科玉律；“不设陪审团审讯”也由律政司一纸证书可以决定；下一步国安法案件是否会公开审讯，还是再由发动检控的政府当局决定禁止记者和公众旁听，实质上无人可以监督、制衡，遑论阻止。

《港区国安法》实施一周年，与其说香港长期以来引以为荣且作为国际金融中心赖以生存的普通法制度，让国安法遭遇过什么障碍，倒不如老实承认：国安法贯穿普通法，利用普通法的程序和尚有公正形象的法庭，成功植入香港法律体系，赋予执法者、检控者近乎无上的权力和正当性(Legitimacy)，同时也让司法机构要不断为之制造判例、写就判词、歪理说直。

若在此时仍然模糊笼统地谈“坚守法治”“法律与政治区隔”，尤其是强调处理政治检控的“法律专业性”，无疑是装睡之举，更是消极地附和了政权，助长“依法暴政”。但亦有论者认为，即便如此，法律专业人士也不应越抗争雷池半步，否则就是自毁法治长城，甚至会直接成为政权打压的目标。

要回答上述问题，我们必须理解政权将政治问题法律化想要达到的效果，然后反躬自问，我们所做的每个决定，究竟是在助长政权控制社会，还是在抵抗权力的政治操控？

1

例子不用去多远找，一河之隔的中国大陆，法律就长期被用作社会管理与打压的工具。

颠覆国家政权罪，以及它的前身反革命罪，本就是中国自1951年以来，用以打压异见人士的利器。远的不说，近的就有刘晓波、秦永敏、李旺阳等被以相关罪名判以十年或以上的徒刑。

在这些万众关注的案子之外，中共还有各种法律手段去对民间进行全方位的打压及控制。

臭名昭著的“指定居所监视居住”，即可长达6个月的秘密关押，就是大摇大摆地透过刑事诉讼法修正案落实的。警察动辄以调查之名将抗争者关上37天，也是刑事诉讼法赋予他们的“合法”权力。

说还柙期间不让见律师，不让见家属是公检法胡搞蛮缠？抱歉，《刑事诉讼法》写得明白，危害国家安全犯罪，会见是要得到侦查机关许可的，而法律上从来就没有说过亲友有权会见。

“口袋罪”，如寻衅滋事、聚众扰乱公共场所秩序，或是各种经济犯罪、以至是消防法规，均是常被用于滋扰以致关押抗争者的罪名。经常进行街头行动的陈云飞，就曾数十次被以各种口袋罪传唤、关押。若你的工作涉及任何形式的出版物，安个非法经营罪简直轻而易举，就如牧师王怡、企业家耿潇男等。

民间社会的空间急剧收缩，是透过法律达成的。《境外非政府组织境内活动管理法》、《慈善法》等组合拳打下来，不受欢迎的组织除了地下化几乎无路可走，正规途径的资金来源全断。网络、电话、火车、酒店等实名制，是透过法律落实的；让人动弹不得的社会信用制度，也是透过各种法规文件实现的。

中共一直在以法律之名达成它的政治目的。没有法律，中共根本无法进行如此细致的社会管理与监控。单纯视之作暴力与野蛮，未免过于简化和天真。

中国法律的厉害之处，往往在于模糊性和不确定性。

“口袋罪”之所以叫“口袋罪”，就是因为什么行为都可以往里面装。即便上下位法之间充满矛盾，即便法律法规与现实脱节，即使法与法之间架床叠屋，执法者根本不会亦不用关心。只要法律条文能为他们所用，能帮助他们管理社会，法理上的逻辑矛盾与他们何干？反正他们也不会因为违宪的解读受罚或被革职。事实上，法院裁判文书根本不会直接援引宪法。从这个角度看，法律愈繁杂愈好，愈无处不在愈好，愈充满矛盾愈好，愈让人摸不清其边界愈好，因为这样，执法者才有最大空间去任意诠释法律，去达到他们想要达到的任何目的。

而内地的法律界亦无法筑起任何有效的抵抗。法律这样写了，政府这样说了，大家就“依法办事”吧，如此想的不在少数。负隅顽抗的少数人权律师，很容易地就“依法”被剔出法律人之列了。

▲ 2021年3月1日，47人案提堂，大批市民于西九龙裁判法院外排队进庭听审。摄：陈焯煇/端传媒

2

同样的策略，现在复制到香港了。

愈来愈多的政治人物，被卷进没完没了的刑事检控；本应属于例外的审前羁押，在国安法下变成常态；众筹成了洗黑钱，查册成了虚假陈述，报道新闻、发表评论可以是勾结境外势力；批出许可、确认资格的法定权力，如确认候选人资格、教师注册、电影评级等，迅速成为了政治审查的利刃。在新香港的法律下，参与初选、喊光时口号、被领事联络，通通都能给你套上涉嫌犯法的帽子。

面对来势汹汹的政治反对运动，当权者最想达到的，是什么？

不外乎消耗其资源、噤声、分化、污名化、消灭生存空间，同时建立自身论述、合理化自己的行为。

而司法体系––尤其是香港的普通法体制––恰恰有着有利政权达到上述目标的多种特质。 将政治问题法律化，政权就可以：

1. 利用法律的正当性(Legitimacy)将政治打压合理化
2. 利用法律程序的长周期将事件冷却，消声
3. 利用法律的语言重新包装及论述社会事件或运动
4. 利用法律程序消耗民间资源
5. 利用法律的专业性隔绝公共讨论及个人参与
6. 利用专注个体的法律程序瓦解运动的集体性
7. 利用法律的制度性使异见者无法在公共空间中生存

（一）利用法律正当性将政治打压合理化

一件“合法”的外衣是阻挡批评最有效的手段。

“违法即错误”“违法即罪犯”的简单污名，不仅长期存在于官方宣传之中，也为不少社会大众接受——政治问题简化成“有人犯法，当局必须执法，无论其政治观点”；对政治犯的惩罚也因为经过法律程序审定、有法条案例可循，而似乎冠冕堂皇、无懈可击；如果现有的法律不够用，可以创造新法律，比如国安法，或者激活旧法律，比如用殖民地时期的煽动仇恨条款提告。

凭著香港司法体系相对较高的认受性，利用普通民众对法庭、法律、法治的尊重，政权给自己的打压穿上合法的外衣。

一边厢，但凡有人批评，就将批评推向司法机构，指司法机构是独立审判，以残存的司法程序和司法合法性要挟法律专业和民众——“用公众压力对法院施压不妥吧？会影响公平审讯？”“法律这样写、法官这样判，也不能说是听政治指令做事，胡乱批评法官是藐视法庭”“律师按行为守则接案和保密，也不能说他们就是‘官派’”⋯⋯

另一边厢，若是司法机构判得不够重，政权自己则会亲自要求“按程序”复核刑期，直到法官产生“如果我判得不够重，他/她之后还是会被复核”的自我要挟。

长此以往，若然执法持续倾斜、政治检控不息，而司法机构本身仅余的正当性得不到有效的补强和纠正，甘于充当政权的剑与盾，那么“从来没有三权分立”“讲司法独立现在太政治化”的香港，人们迟早会彻底失去对司法机构的信任、对法治的信心，百年建成的程序和体系，不会毁于一旦，却会沦为当权者铲除异己、镇压公义的工具。

（二）利用法律的语言重新包装及论述社会事件或运动

法庭的纪录、报道、供词、判词、陈述等，都是形塑一场社会运动的重要纪录。然而，不同于公共领域的讨论或政治舞台上的演讲，法庭的论述自有其一套语言逻辑，而这套语言逻辑往往无法跟社会运动本身的诉求相符合。

法庭关注的是有罪与无罪，它要的是法律的分析、简洁精要的事实陈述。结果，一场错综复杂的运动，缩窄为几个发生犯罪的瞬间，简化为个人的决定与行为。背后的群众与情绪，矛盾与人性，前因与后果，它不想知道，知道了也不想判断，因为无此需要。因此法庭上针对社会运动中出现的案件而表现的内容，必然难以——甚至不可能——反映社会运动的全貌，以及这种全貌与个别案件的关联。

这种情况在刑事案件中尤为明显。在刑事案件中，举证责任在于控方，因此对于不少案件的辩方而言，最优辩护策略就是少说话、不说话，不提供线索，等控方找不到足够证据，而非冒险讲多错多。这本是保障被告个人权利的设定，但这种思维定式，却在针对社会运动的检控中，弱化辩方对论述的争夺，甚至导致运动在庭审中失语。

如果从打赢官司的角度看，辩方确实应该尽量利用一切最有利的制度设计，包括缄默的权利，或用法律的语言去拆解和包装一场社会运动。但从社会运动的角度，一旦放弃发声和论述，一旦被告的政治人物闪缩砌词，就已经输了一大半。

在中国内地，这样的挣扎反而少，因为保持缄默的权利基本上不存在。被告如果能够堂堂正正地说自然最好，即便被迫认罪，事后翻案也没有太大道德压力，外界也会默认，刑讯逼供所得的证言不能当真。但是在香港，未到绝地的环境反而生出了复杂的变化和考验，无论是保持沉默、为自己辩护、还是慷慨陈词无悔，都会被视为被告自身、对于是否要为自己的政治抉择、为自己参与的社会运动正名的选择。

这种中间对法律专业、运动得失、政治利益的取舍，值得不值得，谁有资格衡量，谁有资格决定，从来就不是单凭法律专业可以回答的问题，甚至未必是法律专业可以很好地回答的问题。

▲ 2021年6月29日，西九龙裁判法院，一班支持者追著囚车，声援因2019反修例运动被捕的被告。摄：陈焯煇/端传媒

（三）利用专注个体的法律程序瓦解运动的集体性

承前所述，刑法的语言是针对个体的语言。

每一单案子的辩护重点，往往是被告个人有没有这样想（犯罪意图）、有没有这样做（犯罪行为），从而判定被告是否有罪、应该负什么责任。在申请保释或者定罪之后的求情环节，辩方更是会把被告的人生故事铺展出来，论证被告是多么值得宽大和同情。这种专注于个人行为的审讯过程，适合于创造个体英雄，夸大个体之间的分歧，不适合“齐上齐落”，更不适合作为一场无数人参与过的社会运动的总结。

当指控是基于某种集体行动，或者“阴谋”，当一场运动中的头面人物全部被扫进法网，勾连在一起，最简单的辩护方向，不是从集体角度出发，而是把被告自己摘出来，“我没有参与”“没有共同目的”“我的想法根本不同”“你无法证明我们是一伙的”。同时，即便被告放下自己，为集体说话，法庭也未必想听。

而矛盾的是，被告在审讯中的发言往往有为运动总结之效——至少在司法的层面上，那么是否要有人为运动说话？有谁会为运动说话？“为运动说话”这种不符合辩方利益最大化策略的决定，又能否在庭审中得到协助而顺利实现？

（四）利用法律的专业性隔绝公共讨论及个人参与

让运动在政治审判中发声，被告与法庭、法庭与公众之间的要道亟须打通。

在中国内地，庭审彻头彻尾没有争辩空间，人权律师作为良心犯对外接触的唯一渠道，往往很自觉地担当案件发言人和对外联络的角色。在内地维权运动刚刚兴起的时候，不少案件均是由人权律师通报才传出外界，并由人权律师担当各方联络的中枢，通过持续的评论和行动维持对良心犯的关注热度。

这个模式对于今日香港人应该不陌生，在“12港人”案中，卢思位律师会在案件进程的关键节点发表评论，谈办案情况、阻碍、以及法律分析，为社会关注和讨论指引方向，也提出“官派律师”不会在庭审上提出的争议点和辩护理由，实际上是在秘密审讯之外打开了面向大众的法律争议空间。

但在香港，难以想象会有哪位辩护律师会这样去做，相反，在香港的被告与辩护律师之间的“专业关系”，对于被告人而言，是相当去权的，律师的专业建议往往凌驾被告的个人判断，普罗大众也相信向法律程序这样复杂高深的东西，还是应该交给专业人士去处理。一些例子是，几乎没有香港律师会在陈词之前把自己的陈词给当事人“审阅”，或向当事人详细解释自己陈词中的各种法律观点和论据。律师希望被告能够告诉他们需要知道的事实，并信任他们会在被告的指示范围内做出最好的辩护。若是被告不愿意接受律师的辩护方法，坚持要表达一些在法律专业角度上“无用”甚至“有害”的观点，双方的委托关系很大机会会走向终点。

而在法庭上，有法律代表的被告也无法突然要求插话或者自辩，法官会说“你有法律代表，那让他来说”。当法庭审讯明显地不是在处理法律问题，而是政治问题的时候，这种律师代位就会出现问题。

公众层面，这种专业隔离更明显。

“案件已经进入司法程序，任何人均不宜作出评论”可谓妇孺皆知，律师也必须谨守行为守则中的保密要求。这种隔离公共讨论的设定，原意是保障司法判决的公平独立，基于法庭能够公平公正判决的信任。但当国安法案件开始出现没有陪审团的设定、指定法官的判决理由说服力成疑、控方没有足够证据都能够在法庭上拿到将被告还押的命令——从而拖长“司法沉默期”，同时政权和亲政府媒体从不吝啬对已经进入司法程序的反对派人事的侮辱污蔑，守规矩的沉默和不讨论，是否应当的、最好的应对办法？

（五）利用法律程序的长周期将事件冷却消声

自国安法将保释推定移除之后，香港的“司法沉默期”在社会运动案件积压的基础上变得更长，漫长的法律程序就像一个巨大的缓冲带，把运动的气势与动能刹住，把对政权的反弹磨钝，待屠刀真正地落下时，不少人的目光可能早就转往别处了。

在中国大陆，虽然刑事诉讼法对于司法程序每个阶段的处置期限有比较明确的规定，但在实际操作中，每个阶段都可以被任意、无限地延长，以满足公检法任何一方的需求，在政治案件中，无理由的长期秘密关押、程序反复延期，更是常态。在这段期间，被告从未被带上法庭、律师和家属均不允许会见，被告可以说是陷入失踪状态，到被带上庭审的时候，往往难以唤起公众记忆和关注，闭门审讯也让讨论无米下锅。

在香港，时限规定不明确，案件进度基本上交由控方和法庭掌握。但当超越法庭负荷的案件堆积，不可避免的就是排期延长，只要每隔一段时间将被告带上法庭提讯，控方基本上都可以再申请到押后时间，期间继续将被告还押。即使进入正审，香港的审讯程序、证据要求都比较严谨，这本是好事，但也有进一步拖长程序的副作用。

如果保释假定仍然存在，当事人在保释期间仍然可以活动和说话，维持与社会和运动的联结。但是现在，不仅保释假定在国安法案件中不存在，保释条件还至少要满足“不再公开发言、不再接受传媒访问”，甚至关闭被告的社交媒体账号，如“47人案”中刘颖匡的女友Emilia Wong所言，即便保释，也是让被告“社会性死亡”。

（六）利用法律程序消耗民间资源

漫长的法律程序，消耗的不仅是被告的心神、社会运动的动能、普罗大众的注意力，还有真金白银——而这些财务资源，如果不是因为数量惊人的拘捕、检控、司法程序，本可以用于公民社会许多其他建设。

以“6.12人道支援基金”为例，基金会财务简报显示，截至2021年5月31日，基金总收入超过2亿3638万港币，而法律相关支出，包括法律费用资助、法援分担费、预付法律费用、第二位大律师资助费用，总共超过1亿5832万，占总收入近67%。其中高达1亿元的法律费用资助，是基金全部批出款项及开支中最高的单项。

同样规模的开支，大概可以养活数十个小型的NGO，做各种议题倡议，但现在，这些在民间积少成多的资源却全部耗费在司法程序上，还要大量人手协助。当局只要不断立案起诉，就可以牵制民间的资源分配，对于更广泛的公民社会倡议而言，无疑是牵一发动全身，让倡议组织、压力团体走上“积贫积弱”之路。

▲ 2021年3月2日凌晨，一众摄影记者在山坡上等候拍摄被押解到荔枝角收押所的被告。摄：林振东/端传媒

（七）利用法律的制度性使异见者无法在公共空间中生存

法律的终极作用，是划分合法与非法、地上与地下的世界。当政权用法律来充实“政治红线”，不受政权欢迎的主张、行动、团体、个人，统统可以被列为非法、逼入地下世界。

一个不能合法存在的组织，不能开银行户口，不能筹款，不能聘请员工，不能公开发声和活动，也就难以在民众当中获得认受性，遑论存活和形成规模。同样的系统性排挤也可以在个人身上发生。在中国大陆，异见者及其家人长期受到监控、滋扰、刁难，被房东莫名赶走，小孩子不能上学，甚至被地方强力部门强行押出地界，都已经不是新闻。 更为可怕的是，许多在中国大陆为民主运动出入牢狱数以十年计的人，如刘贤斌、陈卫、秦永敏、陈西等，因为这种公共性的排挤、隔绝，并不为内地民众所知。即便是得到国际关注的人，比如刘晓波，也是因为“幸运地”在还能公开活动的窗口期得到了知名度，才侥幸地没有被世界遗忘，而在他死也不愿离开的祖国，他也早就失去了影响社会大众的可能。

地下化与不可见，加上严刑峻法和国家带头的污名化，必然导致运动的碎片化与消亡——反抗没有人能看见，就得不到理解，引不起更多反抗；行动者看不见同行者，就容易变得孤立和绝望；孤注一掷的勇气得不到支持，甚至可能反而遭到嘲笑和唾弃，就会被轻易扑灭，了无痕迹。

前赴后继舍生忘死之人不被看见、不被理解、不被记得、不被继承，外部世界一时热烈之后散场，内部世界甚至可能调转枪头来厌弃反抗的人，是笔者多年来观察中国民主运动的最大挫折，也是对香港民主运动前景的一大忧虑。

3

后极权国家的厉害之处，在于以意识形态内化社会操控。不管统治者的意识形态理论多么空洞离地，只要每个人仍愿意在口头上拥护和应用那套论述，整个社会的驯服和控制就体现出来了。

在内地，那套理论是共产主义、毛泽东思想、习近平思想。在香港，这些理论缺乏土壤，那就把一个大家原本珍视的概念抢过来，异化、利用。

“守法”、“法治”，多么正确而又无懈可击的概念。但当合法与否的界线变得日益模糊，当法律不再保障人权自由，当政治指令以法律之名发出，强调抗争“合法性”的意义何在？

如果这种争论尚有意义，那就在于我们是否愿意把法庭和法治这一场域，拱手相让。

我们当然可以采取放弃、不应战的做法，承认当权者对法律的绝对控制，否定法律与对错的关连，不花费资源和关注在法庭争拗上，“认罪不认错”，这是一种策略。但这能作为一种策略的前提是，我们不是屈服，而是否定；不是认罪求情，只是减刑交易。

我们也可以选择挑战当权者对法治和法律的扭曲，指出皇帝没有穿衣服，毕竟法律的样子该如何，法治的内涵又当如何，是有普世认可的标准的，由不得中共说了算。国安法哪里不符合一部正常法律该有的样子，那就直指出来；当局对法律的解读和检控违背法治原则和人权保障，那就不能认可他们的解读，在司法程序中思考如何阻止前述七种状况的产生和恶化。

但最不可取的，是假装看不见政治权力对司法体系的渗透，顺从地做法律系统的螺丝钉，顺着权力对“法律”的解读去调整自己的行为、调整自己的意见，继续扮演“守法良民”“专业人士”甚至“制度捍卫者”的角色，掩耳盗铃地按目前尚被允许的游戏规则走过场。某程度上这是默许乃至助长了“依法暴政”，成为那些名为法律，实际上是政治命令的执行者、加持者，成为让“法治”一词变为空洞的统治口号的帮凶。

法治作为一种理想的境界，从来无生无死。这个理想如果仍然有生命力，那就是存活于每一个对法律仍有公义要求的人身上，存活于每一次对不公义的法律的挑战，存活于在大厦将倾之间毫不妥协的对公义的坚持、思考和挣扎——哪怕要面对不可再依赖专业权威的不安、答案难以求得的困惑、打破新旧规矩的忐忑。

因为唯有如此，我们才有可能打破政权以法为名而设下的死局。

▲ 2021年6月11日﹐24名民主派及支联会常委涉去年维园六四未经批准集结案，其中20人在西九龙裁判法院再提讯，包括支联会副主席邹幸彤出庭应讯。摄：林振东/端传媒