一則笑話

據說在二十多年前，美國的FBI、蘇聯的KGB與台灣的調查局舉辦過一場偵查技術的比賽，比賽的內容是要在一座廣大的森林裡找出一隻大野狼，誰的時間用的少，誰就獲勝。

首先上場的是KGB，他們採用人海戰術進行地毯式的搜索，花了六個小時逮到了這隻大野狼。接下來上場的FBI幹員，搬出了最先進的紅外線偵測儀器，只花了87分鐘就完成任務。

此時，只見最後上場的台灣調查局幹員，一個人拿著一支警棍走入森林中，不到五分鐘就走出來了，手上抓著一隻小白兔。小白兔一看到等候在外的大隊人馬，馬上抱著頭說：「不要再打了！不要再打了！我承認我是大野狼！」


　　是笑話一則，也是時代的淚痕。台灣確實曾有普遍刑求的歷史。

　　彼時，沒有科學化的刑案偵辦技術，警務人員素質良莠不齊。辦起羅織罪名的政治案件，可以有聲有色。但遇上真正的刑事案件時，要破案可不容易。

　　此時，用土法鍊鋼的刑求手段來取得證據之王，即被告的自白。或者讓共犯互咬，就變成警察最有力的辦案手段。

　　我們可以說，當一個社會有犯罪存在，需要警察來打擊犯罪，但警察在客觀條件上沒有科學辦案的能力時，那麼這個社會就會相對地容忍警方使用刑求的手段來追求所謂的「實體正義」。

　　刑求取供是違法的，刑事訴訟法一開始就寫的很明白了。但放在那個黑暗的歷史情境下，難免「規定是規定、執行是執行」、「上有政策、下有對策」。這樣的情況，不一定是出於警察的邪惡，更多是用來適應那個時代的物質限制。

　　需要適應的人，當然不只是社會大眾，尚且包括了檢察官以及法院。

　　如果說在那個時代，有一個法官堅持：只要有刑求取供之事，就一定要判無罪。會有什麼結果呢？因為警察除刑求外別無破案之長技，全部的重大刑案都有刑求，那麼這個法官就只能每一件都判無罪。

　　但被害人好可憐啊！而且罪犯有恃無恐，就更娼狂啦！這是法官所能承擔的責任嗎？

　　此時，所謂的「不能刑求」，無可避免的會修正成「眼不見為淨」。大家都知道警方會刑求，卻都假裝不知道這件事，除非有明確的證據來證明有刑求，否則就當作是被告的狡辯，不予採信。

　　而這一切，必然是整個社會的物質環境有了提昇，連帶著人權意識也有可以落實的條件。在某個案子中，法官採取了嚴格的證據標準，驚動了警察機關，查覺到時代變了，而且也開始取得科學辦案的技術，在物質條件上，進步到可以不靠刑求而破案。

　　過了這一個突破點之後，司法系統乃至於社會大眾，才會覺得刑求取供是一件不能忍受的事情。

　　對此，我們可以說台灣的司法人權提昇了。檢察官、法院被要求「應先調查」被告之刑求抗辯；最高法院嚴格的要求被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據；甚至於證人在警詢中所言原則上都無證據能力了。

　　在這個時代，我們終於採行現代的人權標準，用來評價一個案件從偵查到審判的所有過程。

　　然而，歷史是不會憑空消失的！

　　在台灣的司法制度下，有些案件在不斷更審的訴訟程序中，會活生生的把二、三十年前的物質情境，搬到了今日的法庭上來檢視。




過去的強姦犯與現在的ＤＮＡ證據


　　且讓我們先跳到美國，看看他們的案例。

　　強姦這種犯罪，通常只有被害人和被告兩個人在犯罪現場，沒有證人。被害人很可憐，歷歷指述通常看起來非常可信。但事實上，在那種極端緊張的環境下，被害人很容易看錯、記錯、指錯。被害人在主觀上很誠實，但在客觀上可能錯誤百出。尤其是美國是多人種的國家，指認異人種的錯誤比例，據後來的研究是相當的高。

　　二、三十年前，並沒有DNA鑑定技術。所以陪審團認定被告有罪，通常就是靠被害人的指認而已。

　　二、三十年之後，DNA鑑定技術成熟了，當年採自被害人身上的檢體，如果有保留下來的，送去鑑定，發現有不少根本和被告的不同。這些被告後來都被釋放了。

　　但沒有被釋放的那些呢？可能是當初沒有採檢體，也可能檢體保存不當而毀損了，所以沒有機會再作DNA的鑑定。這些人之中，難道沒有一樣是無辜的被告嗎？

　　一定有！這件事大家都知道。但美國政府並沒有把這些人都放出來。在過去，既然那樣判了，也只能尊重當年的歷史、當年的判決。可能有寃情，但也就只好這樣了！

　　回到台灣，針對於性犯罪，現在已經有了標準作業流程。一個被害人報案之後，要先做什麼，再做什麼，醫生會有一個制式的採檢盒，要如何採證、如何保存、如何填表，都有詳細的規定。

　　所以說，如果有一個女子控訴某人強姦他，逃出狼口後馬上就報案了，在法庭上指訴歷歷。而在今日的法庭上，這個案子如果沒有採集檢體，沒有DNA鑑定，而只有被害人指述。縱然沒有採集檢體是警察的錯，不是被害人的錯，法官還是會傾向用無罪推定原則來判被告無罪。

　　因為現代的物質條件如此充足，採證並無困難，如果在這種情形下，證據有不充足的地方，那不利益不當由被告來承受。只能判他無罪。

　　相同的案子，若發生在二、三十年前，一樣的被害人供述，由於客觀上沒有所謂的標準流程，也沒有DNA技術。所以法院很可能會採信被害人的證言，而判有罪的。

　　也就是說，法院心證之形成，亦不能自外於時代的物質條件。

　　說了這麼多，其實就是「邊界條件」的觀念。在自然科學的實驗中，邊界條件要先確定，實驗才有意義。申而言之，在討論一個刑事案件時，時代的邊界條件要先能確定，討論起來才不會失焦。

　　假設我們現在審理一件發生在二、三十年前的性侵害案件，我們就不能以「沒有DNA證據」為理由，來認定被告無罪。由於沒有了ＤＮＡ這項有力的證據，被害人指訴在證據評價上所占的比例，必然只好大大的提高。這就是物質條件的客觀限制，必然會影響到心證形成的主觀判斷。


E


蘇建和案之《無彩青春》


　　《無彩青春– 蘇建和案十四年》，是張娟芬的大作。我不能再同意她更多。只是有一點小小意見覺得可以補充一下。

　　如果說蘇建和案發生在今天，警方交出這種辦案成果，那我想無可置疑的，法院只能判決無罪了！依照今日警方在客觀上的辦案水準，一個案子的採證能有這麼多的瑕疵，其不利益當然不能由被告來承受，只能作無罪推定。

　　問題是，我們應當用今日的物質標準來檢驗二十年前的採證嗎？我們應當用今日的人權標準來檢驗二、三十年前的警察辦案方法嗎？

　　如果答案為「是！」，那麼這個案子想必是要判無罪的！

　　但由本案反覆發回的訴訟歷程來看，顯然部分最高法院、高等法院的法官們認為：這個問題的答案應該為「不是！」。據我不負責任的猜想，這些法官對本案的立場，還是認為要回到二、三十年前的物質情境，用當時的物質條件來評價本案的證據價值。

　　就像是前述的美國強姦案件，如果在今日可以用DNA檢驗排除被告涉案的可能，那麼當然應將被告判決無罪釋放（美國是由州政府直接釋放，並沒有再交由法院去改判）。如果沒有DNA這種證據，那麼只好還是採用原來的判決結果了！

　　很多人不願意坦白承認的事情，就是二、三十年前，台灣警察刑求的情形很普遍，也很嚴重。而當時的檢察官及法院，其實睜一隻眼、閉一隻眼的默許刑求所得的證據進到司法系統裡面。因為如果將這種證據全部排除，司法系統在懲治犯罪的功能將嚴重的癱患，恐怕不是當時社會所能接受的。

　　但蘇建和案上上下下的一大堆判決，當然不容易承認當時有刑求這一點。即便在二十年前，刑求取供在法律上也是違法的，雖然大家都知道有在做。所以說，在這些判決理由中，恐怕寫的還是「不能證明有刑求」這件事。

　　張娟芬的書，以及聲援蘇案的人權團體，覺得法院顢頇的不可思議，因為依照現在的標準，關於刑求之抗辯，是檢察官要去證明「沒有刑求」，而不是被告要證明「有刑求」。而本案的證據顯示警方刑求的可能性如此之高，法官怎麼能視而不見呢？

　　他們的訴求擲地有聲，哀歎司法之不公。

　　而我相信，承審法官陷於一種爭扎，他們被迫去想像在二、三十年前的物質條件下，這個案子的證據，究竟能不能證明這個犯罪事實。他們在心理上尚不能接受用今日之物質標準，去判斷二、三十年前案件中的證據是否充足。他們覺得這樣並不是正義。

　　講的更極端一些，我相信在這些老法官的意識中，必然相信蘇案是有刑求的。然而，二、三十年前，那個案子沒有刑求？二、三十年前的老法官，在面對當時的情境，應該也曾發展出一套面對刑求證據的認知判斷依據，在什麼情況下，刑求的結果是不可信的，又在那一種情況下，雖有刑求，但求出來的結果是可信的。

　　法院當然希望能在今日找到像是DNA鑑定這種關鍵證據，倚天一出，誰與爭鋒的了結此案（就放心的讓他無罪吧！）。大家曾寄希望於李昌鈺身上，然而李昌鈺模稜兩可的答案顯然沒有倚天劍的威力。

　　於是乎，這個案子的審理過程，幾乎變成了一個死結式迴圈。因為當年查的證據，依據當年的標準也許夠了（也許不夠，這是法官心證之難處！）；但依據今日的標準明顯不足。然而時間過去了那麼久，二、三十年前的事了，再也查不到什麼新的證據來幫助這個案子的判斷了。

　　我猜想，收到本案的法官，只好一再想像二十年前那個殘破不堪的邊界條件，希望這個實驗再做一次，能有個結果。而這個思考過程不能在判決中表現出來，所以一再一再的寫出令人誤解的判決書。


張娟芬在書中寫到蘇案被告在檢察官前的自白，經聆聽好不容易找到的偵訊錄音帶後，發現檢察官問案的語氣不耐，三言兩語就想結束，是誘導訊問，而且語氣與筆錄之記載相差很多云云。
殊不知依其所述，當時的檢察官這樣子問案，已經算是很客氣的了。而筆錄記載要旨，沒把否認寫成承認，也就算合格了。
也就是說，張娟芬用現代檢察官的行為標準來銓釋這份偵查筆錄，和法院設想用二十年前的標準來認定這份筆錄的證據力，應該是有相當落差的。


　　這真的是一項歷史的共業。至於什麼是正義，正義於本案要如何實現，正義於本案的標準又在那裡？本文實無意於此討論。這個題目太過艱難，本文只是想陳述一些對歷史的猜想。

　　如果是我，我傾向用今日嚴格的採證標準，就用無罪推定將本案判決無罪。往者已矣！用此判決作為對司法人權的一種宣示，雖不滿意但也可接受吧！就算蘇建和等人真的是兇手，這些年來的拖磨或也足夠了。

尾聲

　　本文初成之時，蘇案尚未確定。2012年，臺灣高等法院100年度矚再更(三)字第1號刑事判決，判決被告均無罪。依當時通過的《刑事妥速審判法》第八條規定，本案不能再上訴，由是無罪定讞。事後，並給予寃獄賠償。