专访人权大状戴启思：公义并不要求把全部人告到最尽
「他突然随手从西装的外套口袋抽出一本袖珍版的《基本法》——多年以来，他总习惯在西装口袋放一本《基本法》。」
特约撰稿人 纪羽舟 发自香港
【编者按】一纸《逃犯条例》修订草案，引爆社会积累已久的民怨，政府的回应手法，进一步触发史无前例的管治危机。一年过后，权力部门透过立法、拘捕、检控等，以法律手段回应政治问题，香港司法界，与教育、社福界一同，被视为需要整顿的“三座大山”之一。身为大律师公会主席，又为外国人，多来年站在守护法治的前线，又接手大量人权案件，戴启思首当其冲。港区国安法落实后，端传媒两次专访戴启思，谈他眼中法治的要义，香港法庭的重负，外籍法官的由来，未来他是否还打算参选立法会，如何面对“爱国”的要求，也回顾他在港半辈子的法律生涯。
1984 年，闷透了英伦大状生活的Philip Dykes 来到英殖香港，翌年 5 月加入律政司署，政府的语文主任循例给这个才 30 岁出头的英国新丁取中文名，谐姓氏 Dykes 的音，叫“戴启思”。
当时中英联合声明签订不久，香港正处于主权移交过渡初期，法制衔接是一大重点，果然有意思得多。
1989 年六四事件后，戴启思已经是助理副检察长（assistant solicitor general），带领团队负责起草《香港人权法案》，规定《公民权利和政治权利国际公约》在1997 年之后，继续通过本地法律予以实施。英方视该法案为六四事件之后安定人心的一帖方剂，北京则认为这是冲著中方而来的掣肘。
纷纷扰扰，撤了三个条文，但算算总账，那一回合，法律赢了。戴启思说，“看著法案实施，而且完成得那样快，真是兴奋。”
戴启思大概没有想到，35 年之后，在香港这个暂居之地，他成为法治之义的代言人、捍卫者，并因此讨了政权的大厌。而当年他有份参与起草指定的《香港人权法案》，面对2020年全国人大 41日急速通过的《港区国安法》，只能草草败北。
2020 年 8 月，戴启思带著香港《基本法》、《香港人权法案》、《香港刑事诉讼条例》上高等法院，为国安法下第一个被检控的市民唐英杰申请人身保护令和保释。这一回合，戴启思输了。
自7 月 1 日参加示威被捕，唐英杰被控以“煽动分裂国家罪”和“恐怖活动罪”，法庭根据港区国安法第 42 条和刑事诉讼条例第 9 条，不准保释。唐面临最高刑罚是终身监禁。
《香港人权法案》草案中被北京抛掉的其中一项条文规定是：香港所有先前法例，与法案抵触的部分予废除。
2020 年，全国人大常委在《港区国安法》中规定，“香港特别行政区本地法律规定与本法不一致的，适用本法规定”。
《基本法》大还是港区国安法大？审理唐英杰申请的高等法院法官在判词中表示，目前香港法庭还不需要处理这个问题。
“国安法对法律专业的影响，你将会在庭审中陆续看到：律师如何上庭抗辩，哪一种对国安法的解读才是可被接受的版本……”戴启思说，“我们并不总是乐于接受政府对这部法律的阐释，我们的工作是保障委托人的权益。”
知易行难，戴启思做了 30 多年。
九十年代初，港府编制开始本土化，律政司的高职转为华人担任，戴启思心想未来升迁无望，转为私人执业。
1999 年，戴启思参与“吴嘉玲案”，为港人所生的无证儿童辩护，香港终审法院判决，香港永久性居民的子女，无论是否婚生、是否生于香港，都有居港权。终审判决后，全国人大常委在时任特首董建华提请之下，第一次主动解释《基本法》，推翻终审法院判决，引发了香港法律界首次“黑衣沉默大游行”。
2004 年，戴启思为公屋居民卢少兰婆婆入禀高等法院，以司法复核阻碍房屋委员会分拆其商场物业及停车场，以“领汇”（现名领展）上市。虽然官司最终败诉，但此案成为香港反抗公有资产私有化的重要案例。
近年，戴启思为立法会宣誓风波中被褫夺议员资格的梁颂恒、游蕙祯、罗冠聪辩护，后来又为参与2014 年争取双普选的占领运动而被检控的“占中九子”之一的钟耀华辩护。
成为人权大状好像是顺理成章的事。戴启思说，以前在律政司署负责人权法案的工作，也为政府的法律政策提供咨询，积累了人权、公法事务的专长，而且自己对这方面的案子也有兴趣。初期，不少奠定“人权大状”地位的案子都是通过政府的法援计划接下来的，比如“吴嘉玲案”、“越南船民居留权案”。
戴启思说，一开始在法援案件中，他有时代表政府，有时代表法援申请人，甚至代理过一些“我个人来讲不会很重视的案子”（I personally won’t think great deal about）。他指出，大律师必须遵守 “cab-rank rule”，亦即不可拒聘原则，大律师面对法援案，如的士司机面对街边招手的乘客，只要符合资格、时间能够安排、可以得到合理的报偿，都必须接下案件，不得挑拣。
“但过去 15 年，我都没有代表过政府，那就主要是代表法援的申请人了，”戴启思说。为何？“那你得问政府去。”
案来便办，依法维权，看来理所当然，但当律师的委托人要面对的是政权，当一些案件反映著民主与专制的斗争，如在反修例运动后的香港，戴启思及其他维权律师，便被摆上了与政权“对著干”的位置。
戴启思是回归之后，香港大律师公会的首位非华人主席，也是在任时间至今累计最长的主席。这个公会成立于1949年，是代表香港1500多名大律师的专业团体。
戴启思记忆中，公会与北京关系最好的时期大约是回归后那 5 年。“我作为公会的成员、之后作为它的主席，参加过很多到北京的交流活动，那时候对方是有意和我们交往（engage）的”，“那时我们每年都会去北京一次，也会接待从北京来香港的人。”
虽然这些交流相当官式，没有什么实在的东西谈，“但重要的是有交流”。2014年，雨伞运动爆发，公会的年度访京项目暂停，随后短暂恢复，但在2018年戴启思再任主席以来，就没有再进行。同样在2018 年，公会与北京大学合办近8年，并获国家及校方支持的普通法课程，也无限期被停办。
作为亲中报章所指的“抗中乱港分子的‘御用大律师’”，戴启思在公会主席任上，多次就香港的政治与法律争议发声，包括批评选举主任审查选举提名、DQ 候选人的权力形同“政治筛选”。有批评指，是戴启思的掌权搞坏了公会与北京的关系。
“我们是敌对目标吗？我不这么认为，”戴启思如此回应，“我认为北京知道香港的法律基建非常重要……所以我不认为那中间是一种敌意。可能北京觉得大律师公会有点太大声太自信了（a bit more voal and assertive than we should be），但你知道，我们只是在做我们的工作。”
吴嘉玲案后的 20 多年，香港法律界一再举行黑衣静默游行：2004 年全国人大就特首任期的第三次释法、2014 年北京发表一国两制在香港实践白皮书、2016 年全国人大为褫夺民主派议员席位而就议员宣誓要求进行的第五次释法、 2019 年港府抢推《逃犯条例》修订、 2019 年反对政府政治检控、要求成立独立调查委员会……在这些游行队伍的前头，人们总是可以一眼见到戴启思。
尽管《基本法》列明香港最终在行政长官选举和立法会选举上要达至普选，但并未列明时间表。过去15年来，香港进行过多次政改，尝试推进普选进程。在这个议题上，大律师公会的立场是坚持《基本法》保证最终实现普选，面对北京对提名参选的种种限制，提出反对、表示遗憾、警告有关做法将损害香港的司法、不符合基本法对香港社会的承诺等等。
2014 年，全国人大针对特首选举推出“八三一框架”，被视为是有筛选的普选，香港政改再次陷入中断，雨伞运动随后爆发，人们走上金钟、旺角、铜锣湾的马路，以违法达义的方式，要求一人一票真普选。
在戴启思看来，在2014年的历史时刻，公会，或曰香港法律界，与北京的蜜月基本结束了。在后来的香港，特别是反修例运动后的香港，“法治”愈发成为管治正当性的兵家必争之地，本地开明法律界成为地方和中央政权必须移平的“三座大山”之一，作为大律师工会主席，戴启思比其他维权律师更站在风口浪尖上。
这一年来，不少港人忙著移民。居港 35 年、已经 67 岁的戴启思说，自己也快到该退休的时候了，那走不走？他笑著反问，“你很想我走吗？”
戴启思说，留在香港多年是因为觉得在这里有发挥自己专业的空间。今年7 月底，立法会选举提名期即将完结之际，报名参选争取连任法律界议员的郭荣铿被取消参选资格，戴启思临阵上马替战。他回忆说，得悉郭荣铿将被取消参选资格后，他并没有很多时间考虑要不要出选，“但没时间的好处是，你必须全神贯注去思考一件事并作出决定，我觉得我能做，那我就去了”。
结果，“我只做了 36 个小时的候选人”，他笑道。7月31日，香港政府在取消数十名民主派参选人选举资格之后，即以避疫为由，宣布推迟选举一年，同时现届议员可留任一年。然而，3 个多月之后，郭荣铿和其他 3 名留任的民主派议员一道，被全国人大常委一纸决定褫夺议席，触发其他 15 名民主派议员总辞抗议，香港议会进入空前的“爱国者治理”时期。
现在的（立法会）誓言是一个外国人可以立下的誓言，但令人担心的是，誓言可能会被改到一个外国人无法凭著自己的良心真诚宣誓。
假若明年立法会选举如政府承诺那样举行，戴启思表示，这一刻已经不知道自己还会不会上阵参选。
“因为政府新近产生的对爱国主义的热情，而且他们在讨论要修改誓言。人们根据《基本法》104条立的誓言是比较中性的，我比较担心现在说要修改誓言，让它更‘爱国’的讲法。如果是这样，我可能无法作出这样的宣誓。”他指出，根据《基本法》规定，非中国籍的香港市民也是可以进入香港议会的。
说罢，他突然随手从左边西装外套口袋抽出一本袖珍本的《基本法》——多年以来，他总习惯在西装口袋放一本《基本法》，他翻到第 67 条读起来：
“香港特别行政区立法会由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民组成。但非中国籍的香港特别行政区永久性居民和在外国有居留权的香港特别行政区永久性居民也可以当选为香港特别行政区立法会议员，其所占比例不得超过立法会全体议员的百分之二十。”
香港立法会议员宣誓誓言。
“现在的（立法会）誓言是一个外国人可以立下的誓言，但令人担心的是，誓言可能会被改到一个外国人无法凭著自己的良心真诚宣誓，”他从小册子中抬起头说。
在港半辈子，走到2020年，香港风云变幻，原本的体制，每一秒可能都会发生无法预料的巨变。明年初，大律师公会又将迎来换届选举。这一刻戴启思肯定的是，明年他不会再做公会主席了。他今年67岁，他日退休，理想生活就是在宁静的书斋里面研究古英文，地点未详。
端传媒（以下简称“端”）：特首林郑月娥在 9 月 1 日公开表示，“香港没有三权分立”，并举例指法庭尽管有司法独立，但在资源上必须受到行政机关和立法会机关的支持和限制，才可以继续审判工作，说香港是“行政主导体制”，你如何看这个说法？
戴启思（以下简称“戴”）：司法机构无枪无炮，绝对和平，并有赖整个法律界的支持。至关重要的是，政府必须记得，司法机构是独立的，绝非屈膝逢迎（subservient）。
公开宣称香港没有三权分立对司法机构一点好处都没有。这说法基本上是违背了人们在过去 20 多年来的理解。而从我们的行事实际上看，也是不正确的。
我要在这里讲清楚，香港没有正统意义上的三权分立，因为我们不是一个主权国家，不过我们有《基本法》下的三权分立。
我们是行政主导，但政府的三个权力分支之间，的确是有三权分立。
我不认为一个人的政治信念与他有罪还是无罪的判决有关。一个人的政治信念或许可以解释他或她为何会出现在法庭，但对于裁定他或她是否犯了罪是没有关联的。
端：现在香港的司法机构似乎进退维谷。除了政府和建制派不断抨击司法独立，表示要进行司法改革，另一边，无论哪个阵营都可能强烈地挑剔法庭的判决，尤其是针对反修例运动中出现的案件，香港的司法独立是否仍然强健？
戴：首席法官在其声明中表达的关切比过去 15 个月里大律师公会所表达的还要详尽，而那基本上是在告诉公众：法官的职责是什么、法官的工作要受到哪些法律和法律原则的约束、而在法官作出裁决时没有任何规则允许他们受到外部政治考虑的影响。（编按：2020年8月23日，终审法院首席法官马道立发出一份长达14页的声明。）
问题是，有些决定是事关公众秩序事件（public order events），而这些事件被视为政治事件。那么，在公众的眼中，法官的决定也就有了政治的味道——无论你是否支持涉案人——觉得一个裁决是输还是赢，取决于你是黄还是蓝。
但公众的眼光应该看得更广更远。根据原则和规则，法庭是必须做出裁决的。而这个裁决应该被尊重。如果你认为裁决不正确、不公义，或者法官受到了他个人想法的影响，是可以就裁决提出复核和上诉的，如此才可以拨乱反正（so mistakes can be put right）。
人们不理解司法部门的工作的确是一个问题。我认为这就是为什么首席大法官要写这么长的一份声明去解释。目前香港的司法机关由一个懂行的人去掌舵也是一个优势。
我不认为一个人的政治信念与他有罪还是无罪的判决有关。一个人的政治信念或许可以解释他或她为何会出现在法庭，但对于裁定他或她是否犯了罪是没有关联的。
我能够理解为什么人们那么忧虑，因为有关裁决衍生自公众秩序事件。我也看到有些人说，司法偏帮某一边，而有些人们期望会被检控的行为并没有被检控。而政府不愿意对可能存在的警察不当行为进行独立调查，也让人们觉得控方是有所偏袒。
但我要指出的是，法庭无法作出检控的抉择，法庭只能处理被送上法庭的案件。
端：另一些挑战也来自法律从业者内部如何理解法治。在去年 10 月，资深大律师蔡维邦、骆应淦就大律师公会对暴力示威的态度公开辩论，蔡维邦批评大律师公会“对暴力保持了可耻的沉默”，骆应淦则指暴力示威的根源在于政府和警方，而单纯谴责暴力示威无助解决问题。一年过去了，你如何看这个问题？
戴：我觉得蔡和骆各有自己的道理，也各自说了自己的立场，可能有人会觉得我应该多说一点，因为他们的观点确有不同，但我觉得公会已经讲得很清楚了，我们不容忍暴力，
不幸的是，存在著一种将所有事情两极化的趋势，非黑即白，不接受黑白之间其实有那么一点东西，而有人会采取这种中间立场，这些人也需要被尊重。
大律师公会已经讲得很清楚，我们完全不容忍暴力，我们希望暴力可以停止，但我们也讲得很清楚，我们明白为什么人们会上街示威。我不同意（所有示威者都必须被惩罚），但这不等于我支持暴力。
端：目前，国安法下出现了“指定法官”，你如何看这一安排的长远影响？这会否导致法官在判案时考虑其他因素，比如升迁？
戴：这样说吧，国安法拟定指定法官的规则对于司法机构并无裨益，因为它允许行政干预去到如斯程度。但这不是司法机构的错。这是国安法的规定。
这个问题我得小心处理，因为我是委任司法人员推荐委员会的成员，我要参与决定哪些法官应该得到擢升。但我会说，目前，在决定司法职位委任的时候，法官的政治立场是无关的。（编按：长期以来，香港法官的任命、升迁由司法人员推荐委员会这一机构决定，这一委员会为独立法定组织，由9位委员构成，终审法院首席法官和律政司司长均为当然主席，其他7名委员，由特首根据一定要求来委任，包括两名法官代表、一名大律师代表、一名律师代表和三名社会人士。）
你可以是自由主义者或者保守主义者，但在审议一个司法职位任命的时候，这些东西都要放到一边。每一位候选人都知道，要谨守自己的誓言，不让无关因素影响自己的裁决。如果你无法将个人和政治考量排除在外，那你就不应该做法官。
我们都是人，我们都有看法，但要在法庭上作出裁决，就必须将这些东西放下，谨守誓言。
端：另一边厢呢？你九七前曾经在律政司署工作，你如何看待今日的律政司的角色？
戴：过去几年公众秩序事件变得常见，相关的检控也多了。当律政司检控一些她不一定要检控的人时候，她就必须处理公众观感的问题。
而律政司司长在行政架构中的角色，对于她履行这样重大的检控职责并无帮助，她是行会成员，也是国安委成员，和政府的关系太近了。（编按：香港现任律政司司长为郑若骅，她目前同时兼任相当于政府内阁的行政会议的成员，并在港区国安法落实后，成为国安委员会的成员。）
端：当年你在律政司署的上司唐明治（Michael Thomas QC）提出过检控架构改革的建议，希望香港可以效法英国，将检控责任从律政司的权责中剥离出来，交给可以更为独立和专业行使的刑事检控专员，但这一改革至今没有实现。
戴：我认为这主要是政治意志问题，而不是有什么宪制上的障碍。
在英国和威尔士，检察总长（Attorney General，相当于香港律政司）是所有检控的最终负责人，但检察总长与检控专员之间有约法三章，即说明由后者负责作出检控决定，除了某些特定例外情况，而这些特定情况通常涉及高级别的安全问题，而不是公众秩序事件中出现的案件。这个方法似乎是行之有效的，让检察总长可以置身政治沸汤之外。而当检控决定是交给一个独立专业人士全职去做，公众也似乎比较有信心。
我现在反而比较担心法庭要面对的工作量。警方可能拘捕成千上万的人，但这不等于他们全部都要被检控。公义并不要求将全部人告到最尽。
我不是说要特赦所有人，但检控要看证据是否充分，也要看公众利益，不是简单地说有证据就可以全部都告。
端：现在似乎法律援助服务出现了一些问题，有申请人说他们无法获得他们想要的律师，有律师说他们无法去代理案件，发生了什么事？
戴：现在法援计划的主要问题出在刑事法援方面。民事法援比较简单直接，刑事的本来也应如此，刑事法援只提供给上到区域法院的案件和高等法院需要陪审团参与的案件。但过去18个月，因为公众秩序事件出现而需要法援的案件，已经吸收掉了有五六年职业经验、可以提供法援的律师。
实情是，这样的案子太多了，而那些律师都被这些案子占用了，而经验未足以进入法援选单的律师，在裁判法院代理过这些案件之后，又很自然地想继续跟进到区域法院，但法援那边——我也同情他们——又受到资格的限制，随著案件的增加，根本就不够律师用。
所以我觉得法援方面有准备提供更多灵活性，那也是我们给他们的提议。因为重要的是人们应该得到法律代表，尤其是在证据并没有被录下来，只是“我看到你在街上扔汽油弹”时，等6个月、9个月才审讯是不理想的，因为人们的记忆会消退。
我只可以讲，法援署的工作很难做，要平衡如此大量的控方交到区域法院的案件。
我在法律年度开启时曾讲过，如果所有被捕者都检控，法庭难以下咽，控方应该更通情达理一些，如果一个被捕者只是被指控非法集结，没有其他更严重罪行，就应该放过。我早就警告过，控方应该更有区分一些，律政司长不需要将所有人都检控，而应该考虑检控证据是否充分，检控是否符合公众利益。
但现在看来并非如此，因为脱罪率相当高，可见检控的准备做得并不好。
端：法治死了未死，社会上议论很多，你如何看这个问题？
戴：当下这个时势对法治的健康不太好吧。像非常任外籍法官辞职之类的事情，并没有强化香港的法治。他走了可不是什么好兆头。（编按：2020年9月18日，香港政府刊宪指，终审法院非常任法官施觉民（James Spigelman）已经辞职，比原定委任时间提早两年，未有提及原因。）
端：不过在这问题上，亲北京阵营频繁指出，“洋法官”有问题。
戴：委任非常任外籍法官是《基本法》在 1990 年实施时候作出的安排的一部分。委任外籍法官的目的，是在香港离开英殖体系时，为它作为一个司法中心注入信心。
1997 年之前，司法机构的顶端在伦敦的最高法院，那里有高质素的法官，伦敦也是全球商业法的中心，但主权移交会让香港在脱离英国殖民地身份时失去这一部分，所以在香港建立一个新的司法机构塔尖，即外籍法官可以参与的终审法院，被视为一个可行的替代方案。
这不是什么恋殖，而是一个实际的解决问题的方法，让人们对法律体系保持信心。《基本法》让外国人在这里工作，你这样不是在自己攻击自己的体制吗？
端：最近英国关于香港的半年报告中提到，英国首相开始就何时应该讨论停止派非常任法官到香港进行咨询，在你看来，这会让外籍非常任大法官的制度走向终结吗？
戴：说到底，一个法官是否准备好任职于一个司法体系，这是良心的问题（a matte of conscience）。
当法官就任的时候，他们要宣誓，这个誓言可不是闭上眼睛念出来的。一个非常任法官在就职之前可能要看看《基本法》写了什么，问香港要几个案例来了解这里司法运行的情况，而他们对于香港法治的印象可能会改变。或者两年前不成问题的宣誓，到了今日会有所不同。
所以最终，这是每个法官自己要做的决定，政府不能决定你去不去做，邀请是发到法官个人的，法官不需要按照外相的意愿去做决定。
你记得几年前Lord Neuberger（廖柏嘉勋爵，英国最高法院第二任院长，2009年成为香港终审法院非常任法官）曾说过，非常任法官就像煤矿里的金丝雀。当他们飞走的时候，那就是出问题了。我们且看之后发生什么事。
端：香港的形势发展到今日，你对《基本法》的法力还有信心吗？
戴：我对《基本法》的信念会一直维持著，只要，一，香港的法庭仍然努力奉行《基本法》，二，更重要的是，内地当局不会通过各种声明、释法来削弱《基本法》。
我们都知道，重大宪制问题的最终决定权在北京的全国人大常委，但每次它来阐释基本法的时候，尽管完全合宪，却总是引来否定（repudiating）。
端：但是与北京之间相互的信心呢？终审法院前常任法官列显伦（Henry Litton）近日批评，大律师公会“一再公开声明北京干预香港事务”，迷惑法院，并指出国安法授权特首委任法官是显示香港司法机构已失去北京信任。
戴：我们怎么就失去信任了？因为法律界没有对北京的提案照单全收？因为我们在做自己的工作？因为我们坚持什么是对的？我们当然不像内地官方认可的律师协会。我们是独立的，而我们对此引以为傲。我们不是一个能被轻易控制的组织。
我觉得我们一直说得没错。你看看被困在深圳的 12 名港人，我们讲过那是一个晦暗不明的司法体系，身在其中你不会有任何选择，你可能被长时间拘押，也没有得到公平审讯的保证，所以我会说，我们当时说的是对的。
我们的声明都是基于法律的原则，而非政治的原则。我对中国政府没有敌意，但如果一个提案与香港的法律原则不相符，那我就要说出来，事实上，说出来是我的职责。
在内地律师的位置很不一样，但在香港，我会说到目前为止，我们仍然可以按照我们的宪制法制中设定的原则办事，比如坚持法治、支持《基本法》……这有点像法官作出裁决：它可能不受欢迎，但必须被接受。
端：全无恐惧？
戴：这无关紧要。（It doesn’t matter）在内地律师的位置很不一样，但在香港，我会说到目前为止，我们仍然可以按照我们的宪制法制中设定的原则办事，比如坚持法治、支持《基本法》……这有点像法官作出裁决：它可能不受欢迎，但必须被接受。
端：你认为香港法律界当下最紧迫的挑战是什么？
戴：保持独立性。我们有司法独立。我所讲的独立，是不受制于任何个人，全心遵循法治原则和支持司法独立。保持法律专业的独立性至为重要，没有了独立的专业法律界，司法机构就无法得到适切的支援。
国安法对法律专业的影响，你将会在庭审中陆续看到：律师如何上庭抗辩，哪一种对国安法的解读才是可被接受的版本。我们并不总是乐于接受政府对这部法律的阐释，我们的工作是保障委托人的权益。
端：现实中人权往往是要讲条件的（conditional），你代理人权案件多年，难道信念从不受挫？
戴：只有很少人权是绝对的，它们总是受到一些限制，而要限制人权的人，必须提出充分的法律理据，而且证明他提出的限制并没有超过必须的限度，这是一般常见的处理方法。
如果你接受《世界人权宣言》中的价值，以及由这些价值转译而来的《公民与政治权利国际公约》，你会说，这些价值是值得争取、值得捍卫的。如果你认同这些价值（人权宣言中的价值理念），你就会去争取，因为这是你必须为自己的公民同侪做的事，如果我不为你争取，或者就没有人会为我争取了。
有时吧（感到沮丧），那就下一单案继续打。