美国《独立宣言》最著名的一句话讲：“That all men are created equal; that they are endowed by their Creator with certain unalienable rights; that among these are life, liberty, and the pursuit of happiness…”不消说大家都很熟悉，但是其中的unalienable应该怎么理解呢？


这是一个很怪的用词。现在通常人们都说某些权利“不可侵犯”，但是“不可侵犯”严格来说跟unalienable意义并不相同，况且《独立宣言》的起草者绝不会是想表达“不可侵犯”的意思而用错了词——除了他们推敲遣词一定极为严谨以外，此处刚刚在说造物者授予人们以这些权利，既然是造物者给的权利，不用说就是不可被其他受造者侵犯的；从语境上来说，《独立宣言》也始终没有讨论“侵犯”的问题，即使在谴责英王的依据上也没有说英王侵犯了这些天赋的权利，而是诉诸于“becomes destructive of these ends”。因此unalienable的意思绝对不同于“不可侵犯”。“不可侵犯”是关于平等主体间的关系，如果是在霍布斯的人为构建的自然法中，说“不可侵犯”还比较切题，而这一路线恰恰是美国国父们刻意规避的。


同样unalienable不能简单地理解为“不可放弃”，否则说不通。比如，尽管基督教反对自杀，但是殉道和为国捐躯则是受到歌颂的，而这都需要放弃生命的权利；苦修的人需要放弃追求幸福的权利；下定决心服从君主、长上、丈夫，则需要放弃自由的权利。显然，unalienable的权利在某种意义上是可以被放弃的。但是这种可以被放弃的权利并没有像是诺齐克所说的self-ownership那样绝对，诺齐克铁心认为人可以自愿为奴，因为自由权是属于自己的，像是私有的一块不动产一样，可以被质押、出售甚至馈赠，只要不是在强制下作出的就都没有问题——洛克和他同时代的、影响了美国国父们的政治哲学家则不承认这一点（比如，怎么可能想象杰斐逊一边说着unalienable一边认同自愿奴隶呢）。


或许可以以殉道、殉国的方式放弃但是不能自愿为奴的这种状态才是unalienable的真实含义。我们先多说几句关于奴隶的问题——洛克《政府论（第二卷）》第四章对人的自然的自由的描述是“to be free from any superior power on earth, and not to be under the will or legislative authority of men but to be ruled only by the law of nature”，相应地，在社会中、在政府之下的人的自由则是通过服从且仅仅服从经由同意建立的commonwealth及其正当立法来定义的。这种免于绝对而任意的权利的自由，在洛克看来，是如此必要、如此紧切（“so necessary to a man’s survival, so tightly tied to it”），以至于“A man doesn’t have the power to take his own life, so he can’t voluntarily enslave himself to anyone”。显而易见，人之“拥有”自己的生命和自由，在洛克的观念中，并不如后来在诺齐克的观念中那样，相当于人对于私有财产的所有。严格来说，洛克并不认为人有自己的“所有权”，他在第二章中明确写到“we are all property of him who made us, and he made us to last as long as he chooses, not as long as we choose”，人的生命和自由是上帝创造的，因此自始至终属于上帝。


或许《独立宣言》认可的是这个逻辑，因此选择了endowed而非given这个词来表达造物者与人之间的关系。权利并不是被转移或者馈赠给了我们，而是endow，“提供”予我们。严格来说，《独立宣言》并不认可人像拥有地产一样拥有这些权利，而是宣布人被提供以这些权利，而这些权利之有无并不是完全取决于人自己的意志，这跟拥有一件物品就可以支配、放弃、摧毁之是根本不同的，人不可能有权alienate一件属于上帝的东西，至多是“放弃”，而放弃往往也需要一些神圣的理由。


这样看来，似乎unalienable还是翻译成“不可让渡”更加准确。这也更符合《独立宣言》的论证目标：不是我们自己主观意愿想要独立，是否臣服于英王乃至是否做奴隶不取决于我们，即使我们想做英王的臣仆也不可以，因为实在是上帝把这些给我们，不由我们选择要不要，而为了实现上帝的目的，我们不得不通过独立来满足之。反过来说，这样给《独立宣言》的起草者和署名者们同时蓄奴和不承认女性参政权留出了空间——既不是我们想要剥夺这些人的自我所有，也不是他们/她们自己放弃了对自己的所有权，如果上帝一开始就没有提供给这些人跟我们一样的这些平等权利（毕竟这种平等状态，依据洛克，根本上体现为“a state of equality, in which no-one has more power and authority than anyone else”，而这在奴隶和性别的问题上在当时很容易找到理由否认），那么只能听天由命。


就此而言，认为《独立宣言》申明的是政府之正当权利是来自被统治者对于自我统治权力的让渡，实在是混淆了霍布斯和洛克两个理论中大相径庭的两个路径——尽管两人都承认，在自然状态（不论其是否等同于战争状态）中，每个人都有着“自由”，正如《圣经》所说“In those days Israel had no king; everyone did as they saw fit.(Judges 21:25)”；但是他们在权利和自由的本质上看法截然不同：霍布斯认为自由是绝对而无可逃的，而人支配自己的权利就像是人支配物的所有权一样是可转让的，commonwealth或者Leviathan的权力来自这种转让授予，就好像是入股或者众筹一样；洛克则把自由理解为上帝创造出来的人与人之间不相互支配和超越导致的从结果上来说在自然中每个人都没有除了上帝之外更高的权威的状态，人被上帝提供的生命、自由和作为物权之基础的自我所有则跟国家行使的权力之间有着类的不同。


通俗所说的“政府的权力来自公民天赋权利的让渡”这个说法，混淆了这两个理论。站在早期近代的立场上，它不可避免地会陷入一个困难——如果人的生命、自由和其他权利真的来自造物者的提供，那么如何看被合法地“让渡”而不致渎神呢？当上帝把丈夫的权力提供给亚当的时候，很显然，亚当是没有权力把夫权转让给夏娃的。实际上，洛克用了《政府论第一卷》就是在否定上帝将任何自然权利作为“positive gift from God”授予亚当及其继承人，不存在可以像是物权一样可以被人拥有、处置、让渡和继承的统治人的权力，包括统治自己的权力。顺便说一句，诺齐克的假托洛克的由self-ownership而world-ownership的理论进路，实际上是把洛克关于物权之取得的理论嫁接到了霍布斯式的自由/自我所有的观念上；在洛克本人那里，这两者上不是同一层面上的事情，liberty本身要比人的任何意义上的ownership都根本得多，因为本质上人的liberty在上帝的ownership之中。进一步而言，在洛克这里，国家的power跟个人的rights是不同类的，rights是通过免于绝对而专断的power来定义的，因此不论多少rights也本质上没法转让，更不可能通过转让而形成power。


为了避免误解，也是作为铺垫，明确一下：洛克确实有谈到“权力”的放弃和转让（“every one of the members has given up this natural power, passing it into the hands of the community in all cases”《政府论第二卷》第七章），但是他的用词很严谨，被转让的是power，而非rights。具体而言，洛克认为政府通过转让而获得的power是“to judge and punish”的权力，对于自然法的执法权（“executive power to the law of nature”），这两种权力在自然状态中每个人都有，但是并不是直接来自上帝的提供，而是依据自然法/理性而为每个人所掌握的。做出判断和惩罚侵犯者的权能（《圣经》：“Every way of a man is right in his own eyes”(Proverbs 21:2)）是一种完全属世的、基本上事实性的东西，即使被完全转移也只意味着政府垄断了判断和惩罚暴力（在一种霍布斯-韦伯-施米特-福柯的意义上），在其中没有任何东西能用来支持政府的正当性。再进一步，洛克只说了通过power的转移所有member加入到一个commonwealth之中，而建造了一个垄断这些power的“政治身体”（“one body politic”），洛克从来没有说commonwealth具有任何类似于“集体人格”之类的东西。


洛克的这个说法和与之紧密相关的《独立宣言》中unalienable rights的提法，相比于霍布斯和诺齐克，更有中世纪的韵味。坎托洛维奇的《国王的两个身体》中非常精彩地梳理了“不可让渡”这个概念在中世纪政治神学中的发展。这个说法似乎首先是来自教会，比如教皇提醒大主教说到，大主教不能让渡任何属于宗座的东西（“… cum ex sacramento fidelitatis tenearis Apostolicae Sedi nihil alienare”）或不能未经教皇同意重新授封（“… iuramento tenearis astrictus non infeudare de novo, Romano pontifice inconsulto”），其逻辑基础在于，归大主教的权力掌握的东西并不属于大主教个人，而是属于教会或抽象的大主教的职位，而根本上是依然在教皇的权力之下。依据坎托洛维奇，这一点后来影响了中世纪人们对于王权的看法，比如国库和属于“王冠”的东西不是国王个人可以转让的，比如在中世纪后期，国王个人随意转让通常看在他支配下的王国的土地或利益被认为是不合法的（“… cum per tales donations et aliantiones diminuantur regni quod esset contra iuramentum quod praestitut in principio sui regiminis, argumentum Extra de inreiurando intellecto”）。


从简而言，这里通过unalienable/non alienare得到体现的更类似于一种封建关系：对于封臣而言，通过受封获得的所有权在一些时候可以进一步分封，有些情况下不可以，但是不论如何，封臣都因为拥有这块土地而需要对领主承担封建义务。而对于没有上位者的君主而言，问题更加复杂：国王与王冠之间在概念上被分开了，国王的自然身体和作为“统一体”的王国及其国库被区分开来；这样，当国王通过即位而获得了对王国及其国库的支配的同时，他也就对于以自身为“头”的作为团体和“统一体”的王国及其象征即王冠负有一种封建色彩的责任。国王必须对王冠负责任，其中就包括了（非经过“统一体”的同意）国王不得让渡属于王冠的土地、财产或权力。王冠和王国的权力是上帝直接在人间建立起来的，如果一定要说，王冠是“属灵的”；而作为自然人的国王（king）尽管通过与生俱来的权利继承了王冠，但是他并不“拥有”王冠。


值得一提的是，中世纪后期的这种国王之具有两个身体的观念并不意味着国王具有两个“人格”，这一点，坎托洛维奇认为，来自基督一个位格兼具神人双性的宗教类比。而我们进一步看到了这在洛克那里的类比——加入一个commonwealth的所有人通过转让power而建立了一个不同于、大于每一个人的“自然身体”的“政治身体”也即国家，但是这并不意味着国家有着独立的集体人格（当然，这不同于卢梭的“公意”的概念）。这当然跟基督教的国家观念又有契合——上帝亲手建立起来了罗马帝国，因此帝国的身体具有神圣性；但是上帝只把灵魂和自由意志授予个人，国家就其没有灵魂而言始终是属于尘世的。


假如近代所谈及的unalienable确实跟中世纪晚期的non alienare有关系，似乎意识到这一层同构性可以帮我们更好地理解在这个背景下rights的状态：我们不妨考虑人具有平行的、二元的两套东西——人具有人格，而人格被上帝“提供”了相应的rights，这些rights具有unalienable的性质，而国家或任何个人都不像是拥有物权一样拥有这些rights；同时有人格的人具有着身体，而身体完全地“拥有”着power，这种power可以被转让，通过power的转让构建成了国家。这一种对于right和power的清晰界定，在《独立宣言》中体现得非常清楚——“That, to secure these rights, governments are instituted among men, deriving their just powers from the consent of the governed”，《独立宣言》中非常明确地在谈到人的时候只提rights，而在谈到政府的时候只说power，即便是just power也不是right。政府作为“人造人”，只有身体，而没有人格，因此只有power，而无从谈起rights。


霍布斯、洛克以后的政治哲学一向被认为是关于consent的政治哲学，政府之合法性的根源被明确地锚定在被统治者的同意之上，体现这一点最鲜明有力有影响的就是《独立宣言》——“deriving their just powers from the consent of the governed”。然而这里存在一个悬置的问题：凭什么呢？很显然，经过上面的概念辨析我们看到，通过consent所可能被转让的是power而非rights，但是关于为什么power可以通过consent来转移，却并不是完全明白。这当然可以借助executive power to the law of nature如同对于物的所有权一样完全被个人“拥有”来解释，既然物的所有可以通过consent来转移，那么power应当也可以。这就有点“入股”的意思：大家集资办一个公司，一百万人都通过consent掏钱了，这个公司当然比我家小作坊更有power得多，但是它再有power，也不能夺走我的小作坊，否则就是unjust power。这里的问题来了：首先，公司或团体法人应当是有法律人格和rights的，而在洛克或《独立宣言》看来的国家没有，这是否意味着每一个consent和dissent的个人在这个意义上都要比试图统治它的国家更加高贵？反过来说，如果国家没有法律人格和rights，那么是否能成为民法和国际法的主体呢？依据行尸走肉的身体是不能做到法庭上的。再进一步，没有集体人格的一坨东西究竟是如何行使“立法权”的？实际上洛克这里的定义本身就自相矛盾——《政府论第二卷》第一章“I take political power to be a right to make laws”。


更关键的是，被让渡的power的概念本身不明确，究竟是客观的事实性的“力量”，还是每个人执行自然法的权力？请注意，在洛克的框架下（第二章），每个人之具有执行自然法的power是通过在自然状态下也就是在没有政府的状态下每个人保护自己和保护人类的必要性来论证的，正因为政府的不在场，个人才具有了执行自然法的权力。但是当政府创造出来而裁断和惩罚的权力被让渡给政府之后，这一让渡的结果本身就取消了被让渡之物存在的前提。一旦政府正当地接受了被转让的权力，自然状态就不存在了，人在自然状态中所拥有的权力也就无从谈起了，而不存在的东西不可能被转让给政府，因此政府便不可能获得权力的转让。这样，基于权力让渡的政府就变成了一个“刹那生灭”的东西，其稳定存在根本不合逻辑。这件事是无法在时间序列上得到解释的，在前一刻的自然状态中的所有人不可能出于在没有政府状态下的必要性而规定此种状态下的每个人当下所拥有的执行自然法的权力都是无限期的、在脱离此种必要性之后依然可以存在的。在自然状态下的每个人的power和在政治社会中的政府垄断的power之间的让渡和继承关系是说不圆的。


这样，从unalienable rights这一设定中就推出了一组矛盾：一方面，因为权利不可让渡而权力可以让渡，政府得到了建立，而只有power没有right、只有身体没有人格或灵魂的政府永远不会在逻辑和神圣的次序上先于或者高于被统治的个人；另一方面，这一设定不仅让理解国家在立法、执法、司法上的种种复杂身份和职能变得极为困难，更使得权力让渡学说本身难以成立，以至于我们不得不假定，权力的跨越自然状态和政治社会的让渡过程仅仅是一种修辞或者虚构，而任何政府的垄断暴力在本质上都仅仅是凭借其确确实实垄断着暴力而已。然而一旦做出了这一推论，那么政府的正当性如何跟consent之间发生关系就变得不可知了——一旦世间出现了不论怎样垄断了暴力而建立起来的政府，那么可以被通过consent而转移的每个人的power就因为自然状态的消失和必要性的缺乏而无法成立，从而每个人是consent还是dissent对于这个已经存在的政府来说变得根本不重要。


这样一个两难实际上延续了自罗马帝国晚期以来如何把凯撒安置在包括上帝、教会、人的神圣秩序中的困难。实际上要想说圆这件事，最终还是不得不召唤出一个集体人格，给国家一个person，比如国族主义修辞、通过“地上的神物”或者通过democratic authority乃至宪政爱国主义来虚构出一个。然而一旦这样做，就在有着来自造物者提供的unalienable rights的个人之上又造了一个更高、更大的权力主体，就完全走到了《独立宣言》根本动机的对立面上去了。