文：腸

1. 建制派林博早前不甘於2019年區議會選舉中落敗，就現任九龍城土瓜灣南區議員李軒朗的議席提出選舉呈請。林博指控李軒朗在選舉文宣中聲稱獲多人支持，但事先並未取得其中7人的書面同意，構成選舉中的非法行為。

2. 高等法院原訟法庭法官楊家雄在《林博訴李軒朗》案中[1]裁定，李軒朗在發布有關的選舉廣告前，雖曾與劉小麗及前學聯代表會副主席劉昕雋兩人聯絡，但他與兩者之間的電話或Telegram對話，不能視作「書面同意」，屬違反香港法例第554章《選舉(舞弊及非法行為)條例》（下稱「《條例》」）第27條。

3. 然而，根據《條例》第31條，若有關的非法行為「是因粗心大意或意外地計算錯誤或任何合理因由，而非因不真誠所致」，在「符合公正原則」之下，法庭可以頒令寬免違規候選人承受選舉法施加的刑罰及喪失資格的懲罰。

4. 很可惜地，即使在眾多表達支持李軒朗的人士當中，其實只有劉小麗和劉昕雋兩位沒有完全依照法例及時給予書面同意，而事實上他們亦確實（雖然只是非正式地）同意支持李軒朗，法官仍堅持李軒朗處事魯莽，不接納其只是粗心大意，因此拒絕寬免李違規的後果，宣布其並非妥為當選，有關區議員席位懸空。

5. 恕筆者直言，楊法官此裁定既不符過往案例定下的原則，亦似乎違反制定《條例》的立法原意，法理基礎可謂相當薄弱。

《條例》第27條針對「假稱獲支持」的選舉非法行為

6. 在判詞第88(f)及(g)段中，楊法官「毫不猶疑地（no hesitation）」拒絕接納李軒朗只是技術性違規，即使事實上他已取得支持者真實的同意（actual consent）。

7. 首先必須強調，筆者無意否定，候選人聲稱獲得任何人支持前，應先取得該人書面同意的規定，有其可取之處。筆者認同楊法官在判詞第35段引用的《區議會選舉活動指引》第17.6段所言：

「... 規定候選人須獲得書面同意， 用以保障候選人，避免他們在只有口頭同意的情況下，而可能引起不必要的投訴及糾紛。這項規定亦保障選民，避免他們在某候選人是否獲某人或某組織支持的問題上受誤導。...」

筆者亦同意，《條例》第27條無論行文及文意亦非常清晰，並無留下任何空間以口頭同意代替書面同意支持候選人。

8. 話雖如此，《條例》第27條的標題其實為「發布選舉廣告***假稱獲支持***的非法行為（Illegal conduct to publish election advertisement that includes FALSE CLAIM OF SUPPORT）」。儘管嚴格而言，「任何條例條文的 ... 標題均無立法效力，亦不得在任何方面更改、限制或擴大任何條例的釋義」[2]，但條文標題的用意在於「說明[條文]性質」[3]，明顯有助於理解條文處理的標的事項（subject matter）[4]。由此角度看，條文的控訴要旨（gravamen）是虛假陳述，即候選人虛構其並沒有真正獲得的支持，而非缺乏書面同意書本身。當然，正如上文指出，書面同意的規定，是一個有效確保候選人所聲稱獲得的支持為真確的方法，但口頭作出但真實的同意，表面看來並非第27條旨在打擊的對象。

9. 政府當局1999年9月23日於立法會《選舉(舞弊及非法行為)條例草案》委員會席前，正是如此解釋第27條的目的：

「政府當局解釋 ， 第27條的目的是規管任何人發布載有***虛假聲稱獲得某方支持***的選舉廣告的行為。此外，亦有需要保障受影響的組織或人士的利益。該等組織或人士可能會因***被虛假指稱支持***有關的某名候選人或某數名候選人，而成為該等選舉廣告的“受害者 ”。... 要根據該條證明有關罪行成立， 控方須在沒有合理疑點的情況下***證明存在假稱獲支持的情況***。」[5]

有關「口頭同意」的立法意圖

9. 在此前提下，《條例》的立法歷史就立法意圖提供了清晰的證據，支持至少在某些例外情況下，支持者的口頭同意不應推定為無法成為寬免違反第27條的理由。

10. 《條例》於2000年訂立並生效，以更新並「取代」最初於1955年制定的《舞弊及非法行為條例》[6]。第27條尤其是以《舞弊及非法行為條例》第17條「為基礎，並更清晰地說明」其禁止的非法行為内容為何[7]。於前述1999年的法案委員會會議上，政府當局的説法更是毫不含糊：

「政府當局回應陳婉嫻議員時表示，第 27條的立法原意是反影[sic]《舞弊及非法行為條例》第17條，第27條是使用現代及簡潔的文字草擬。...」[8]

11. 新條文脫胎自舊條文，兩者結構不同，行文和內容卻極為相似，尤其是條例草案擬議第27條於草擬之初，與《舞弊及非法行為條例》第17條一樣，明確承認「合理辯解」可作免責辯護[9]。然而，就法庭可接受的「合理辯解」的實際範圍，新舊條文卻有一處明顯分別。

12.《舞弊及非法行為條例》第17條第3款明文規定，「已向 ... [候選人聲稱已獲得其支持]的人士或組織取得口頭上的同意或許可，並不構成合理辯解」；條例草案擬議第27條則沒有加入類似條文。鑒於第27條旨在「取代」、「更清晰地說明」舊條例下的法律，可推論立法者於此處並非大意遺漏，而是有意廢除以往選舉法中絕對禁止法庭考慮「支持者口頭表示同意候選人」此一事實的規定。雖然政府當局後來動議刪除擬議第(8)條款，移除了就第27條提出「合理辯解」免責辯護的可能，但此舉更多其實是當局因應議員的意見修改第(1)、(2)款時所作的相應修訂（consequential amendments）[10]。至低限度，在新舊條文對照之下，法庭現時考慮全盤事實的酌情權理應有增無減，尤其是在考慮口頭同意方面，並無受法例限制。

13. 事實上，這正是楊法官多次引用的《梁偉權訴律政司司長》[11]一案中，時任上訴法庭法官、現任副庭長林文瀚所採用的處理方法。在該案中，建制派西九新動力成員梁偉權以2票之差，勝出了油尖旺區議會京士柏區選舉，但其聲稱擁有的58名支持者之中，有52名都沒有書面同意梁使用其名字作選舉廣告用途。林法官在處理梁的寬免申請時，接受「口頭同意（verbal consent）」的存在，與法庭在《條例》第31條下行使的酌情寬免決定有關，但指申請人須提出「具體證據（specific evidence）」，證明該52名支持者確實已經給予了口頭同意[12]。

14. 根據林法官的分析，法庭有權考慮候選人聲稱獲得口頭同意的場合，包括索取有關同意的人身份為何、取得有關同意時有否解釋將如何使用支持者的名字等等，以確定有關口頭同意並非只是「概括（general）」的同意，而是直接與「候選人於選舉廣告中使用其名字（the inclusion of the name in election advertisement）」一事相關[13]。另一方面，林法官指出，當票數差距如該案般接近，任何違規都可能對選舉結果有決定性影響，法庭若對違規情況視而不見，則並非「公正（just）」之舉[14]。

15. 在此處值得指出，在2019年的區議會選舉中，李軒朗比林博獲多170票，即總有效票數的4.46%，並非僅以些微票數差距勝出[15]。

16. 終審法院上訴委員會在相關案件《林健文訴梁偉權》[16]中的觀察亦支持上述原則。時任常任法官鄧楨認為

「... 由於選舉結果差距極微，原審法官[即林文瀚法官]有權裁定，基於公平原則，申請人不應得益於其對[《條例》]第27(1)條的嚴重違反。」[17]

很明顯地，鄧法官只是說林法官有權（而非法律上必須）拒絕梁偉權根據《條例》第31條提出的寬免申請，但上訴委員會並無訂下絕對規則，禁止違反第27條、並無取得支持者書面同意的候選人，在寬免申請中依賴其支持者口頭作出（但同樣真實）的同意。如果《梁偉權案》案情並非如此特別，即牽涉大規模的違規（ie 58人中有多達52人沒有給予書面同意）及選舉結果差距極少，林法官當然亦可能基於真實、口頭同意的存在，得出有利違規候選人的結論。

違規次數、規模實屬有關的考慮因素

17. 在這方面，楊法官在《林博案》第87段中拒絕考慮李軒朗是次違規的規模，認為即使違規的數量和比例不高，亦不代表法庭應行使酌情權，寬免違規的後果。正如上文討論的案例顯示，違規規模的大小，當然與《條例》第31條下的「粗心大意」、「真誠」、「公正」等概念息息相關。

18. 在《梁偉權訴律政司司長》一案中，林法官多次強調梁包括在其選舉廣告中的58名支持者中，多達52人沒有在廣告刊登前給予書面同意；而在這52人中，更有48人表示不記得是否確實曾口頭同意梁使用其名字[18]。事實上，林法官正是因為該案「並非只是遺漏了小數目的同意書」，所以認為申請人難以證明其遺漏只是第31條所指的「粗心大意」[19]。林法官甚至在其後針對梁偉權的選舉呈請中明言，他不接受有關違規可獲寬免，是基於兩個理由，其中之一正是「違規的規模（scale of non-compliance）」[20]。

19. 雖然《林博案》判詞中並無提到李軒朗包括於其選舉廣告中的支持者總數為何，但法庭最終裁定只有兩位支持者表達的同意不符《條例》第27條，根據常理，無論如何實在難以與《梁偉權案》中接近9成違規率、鄧楨法官形容的「嚴重違反（serious breaches）」相提並論。

總結

20. 在沒有實質民主的香港，維持選舉公平公正，固然至關重要；但在不涉及虛假陳述或其他舞弊的情況下，偶然違規，縱使不能說是無傷大雅，既有法律原則亦似乎不應堅持嚴懲。過分吹毛求疵不但有於理不合、於法無據之嫌，對成功當選的民意代表和其選民而言，亦未必公平。

圖：壹週刊

[1] [2021] HKCFI 779。
[2] 香港法例第1章《釋義及通則條例》第18(3)條。
[3] 《立法會議事規則》第50(6)條。
[4] 參見Ge Qingfu v L & A International Holdings Ltd [2020] HKCA 687, [2020] 4 HKLRD 544 第42(1)段。另參見Shangri-la Hotel (Kowloon) Ltd v Appeal Tribunal (Buildings) [2015] 3 HKLRD 647 (CFI) 第33段；Bhatti Bhupinder Singh v. Hospital Authority [2020] HKCFI 530, [2020] 2 HKLRD 515第6段。
[5] 立法會秘書處，《〈選舉(舞弊及非法行為)條例草案〉委員會第14次會議紀要》 （2000年1月27日）立法會文件編號 CB(2)1014/99-00第15段（強調後加）。
[6] 參見《立法會參考資料摘要：選舉 (舞弊及非法行為 )條例草案》（1999年1月28日）立法會文件編號 CAB C1/30/2/1第2段。
[7] 同上第21段。
[8] 《〈選舉(舞弊及非法行為)條例草案〉委員會第14次會議紀要》第16段。
[9] 參見《選舉(舞弊及非法行為)條例草案》第27(8)條。
[10] 參見政制事務局，《《選舉（舞弊及非法行為）條例草案》 《選舉（舞弊及非法行為）條例草案》 ：政府建議的委員會審議階段修正案》 （1999年11月）立法會文件編號 CB(2) 271/99-00(02) 第3-4頁（英文文本指'We propose to amend the entire clause accordingly'）；政制事務局局長致立法會條例草案委員會秘書的信件（1999年11月11日）立法會文件編號 CB(2)391/99-00(01)號。
[11] （未經彙編，HCMP1321/2012，2013年1月17日）。
[12] 同上第30、33段。
[13] 同上第33段。
[14] 同上第44段。
[15] 參見《林博案》第7段。
[16] （未經彙編，FAMV11/2013，2013年7月11日）。
[17] 同上第11段（’… Given the narrow margin of success, it was open to the learned judge to conclude that it would not be fair that the applicant should be allowed to benefit from such serious breaches of s 27(1).’）。
[18] 參見《梁偉權訴律政司司長》第23, 31段。
[19] 同上第36段（’… not a case where only a small number of consent forms were omitted’）。 另參見《林健文訴梁偉權》（FAMV11/2013）第9段。
[20] 《林健文訴梁偉權》（未經彙編，HCAL1/2012，2013年3月22日）第10段。

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