一、

法律從來都離不開政治。司法系統、法庭、法官，從廣義來說是政治體制的一部分，也是不爭的事實。司法系統能否有自主空間、可以有多少自主空間、本來就是研究政治制度和比較政治的課題之一。

在國安新時代的香港，正好挑戰我們的問題意識。香港人的政治運動，由八十年代爭取民主走到今日以抵抗威權為主軸，催迫我們了解獨裁專制的本質和實踐。同時，昔日的思考，將所對抗的政權體制聚焦在行政和立法機關，以及具有凌駕地位的中央部門；司法機關往往被視為一個自給自足、自成一格的領域；但當強調中立、講求人人平等、不受政治立場左右的法治神話也被打破，政治和法治由兩個分屬不同思考領域的觀念，逐漸揉合為一。

我們如何解讀這種「法治即政治」的狀態？我們一直追求的法治理想，是由自由主義和國際人權規範組合而成的信念。但如果這套可欲的價值理性已經成為理實的對立面，政治理想就無法幫助我們去思考極權的肌理。畢竟，民主、法治、人權並非口號，而是建構體制的原則與基礎。反過來，獨裁、專制也不單是標籤，它們呈現在具體的制度操作上。究竟威權以至極權國家下的司法系統，如何成為政治的一部分，而這些經驗如何促使我們找出頑抗之道，是我們當前的一個重要課題。

二、

獨裁政權控制司法的極端例子，納粹德國和二戰前的蘇聯一定是佼佼者。讀過徐賁《暴政史》的朋友，對希特勒和史達林的獨裁統治應該相當熟悉。其中，納粹德國的司法體制，對今時今日的香港，有相當現實意義。鑑於中國北方多位研究香港問題的「國師」— 陳端洪、強世功、田飛龍 — 皆對支持納粹統治的法律學者卡爾．施密特（Carl Schmitt，1888-1985）推祟備至；何況中國大陸的司法體系，也由德國大陸法和蘇聯社會主義法移植而成，故認真分析德國納粹法學人為希特勒政權背書的理論和實踐，才能認清中共管治香港的理論基礎和缺陷。

批判納粹德國法治的入門經典，想必是 Ernst Fraenkel（1898-1975）在 1941 年出版的《雙重國家：貢獻獨裁理論》（The Dual State: A Contribution to the Theory of Dictatorship）。Fraenkel 是德國猶太人，也是一位為猶太人在法庭當刑事辯護的律師。他曾參與過反納粹群體，到二戰爆發後就離開德國，先後在英國和美國定居。他在美國完成法律學位後，就出版了在移美前已完稿的《雙重國家》。該書主要的論點，是納粹德國並非單純的極權（或全權）國家（totalitarian state）；希特勒治下的德國雖然是黨國一體，但實際操作是由兩套互相補足的法律制度共同運作，維持高效率打壓異己的同時，亦能維持資本主義的經濟秩序。

這套制度，就是「雙重國家」（dual state）。它由特權國家（prerogative state）和規範國家（normative state）共同構成。所謂「特權國家」，是指可以任意行使權力、即使是執行暴力也不受約束的政治體制；至於「規範國家」，是一系列維持法律典章制度運作的行政單位。特權國家和規範國家的分別，在於前者握有政治領域之內的一切事權，後者則獲賦予外於政治，例如私產、企業自主、勞資關係等管轄權。但到底什麼份屬政治領域，其實是由特權國家 — 包括希特勒本人和秘密警察 — 去決定。所以，Fraenkel 認為：「規範國家有權假定其管轄權；特權國家對管轄權本身就有管轄權。」（“The presumption of jurisdiction rests with the Normative State. The jurisdiction over jurisdiction rests with the Prerogative State”）特權國家毫無節約弄權，就可以進行永久的戒嚴。

那麼，特權國家的權力來源是什麼？特權國家又如何把弄無限的權力？從典章來說，首先是來自 1933 年的「二二八緊急法令」。2 月 27 日發生德國國會縱火案，翌日總統興登堡就簽發《保護人民及國家法令》，以對抗官方聲稱涉嫌縱火的共產黨及危害國家的暴力行徑為由，廢止了威瑪共和國若干保障人身自由、言論自由、集會自由和私隱的條文，「直至另行通告」，是故亦稱為「國會縱火案法令」。縱火案發生後一星期，德國舉行國會大選，納粹黨雖未贏得多數議席，但它聯同其他政黨支持，在同年 3 月 24 日以憲法要求的三分之二多數通過《授權法》（Enabling Law），容許總理自行通過法律，無需國會批准。「國會縱火案法令」和《授權法》賦予希特勒和其納粹黨無上的權力，打開建立特權國家之路。

但從制度傳統來看，納粹黨可以享受這種儼如戒嚴帶來的無限權力，也和德國的司法傳統有關。Fraenkel 指出，德國法律和英式法律不同，後者早有判例申明法院有權判斷戰爭狀態是否足以證成戒嚴的需要，但威瑪共和國繼承德意志王室傳統，將戒嚴權力歸於政府，獨立於司法管轄之外。法院制衡權力先天不足，令希特勒乘機將德國憲政過渡成獨裁政體。Fraenkel 提醒我們：政府的緊急權力本來和法治體制不必然有衝突，畢竟在十九至二十世紀，不少國家的憲法均列明國家宣布緊急狀態的權力，是用來應付人權自由受到侵犯、重建憲制秩序和法治、並在恢復法治後就停用的非常手段。但納粹德國的例子正好相反：緊急法令被用來破壞法治、廢除憲法條款、在政權宣稱是「和平之地」的德國實施永久的戒嚴狀態。特權國家破壞法治的典型行徑，就是所謂的「保護羈留」（protective custody）。即便是法院宣判無罪者，秘密警察也有權將這些「國家的敵人」關進集中營，繞過一切既定審訊程序。

法庭面對納粹黨國的特權國家，到底如何自處？答案是八個字：「全面擁戴、積極辯護」。Fraenkel 引述了幾宗案例，反映法官如何承認執政黨和警察凌駕法律的權力，成為納粹黨國的政治打手。

  • 1934 年，德國內政部長以「國會縱火案法令」賦予的緊急權力，下令解散宗教組織「耶和華見證人」。後者提訟，認為內政部之舉是侵害憲法賦予的宗教自由權利。但在地區法院，法官認為行政命令有權修改憲法；到了帝國最高法院，法官直指若宗教組織活動危害公共秩序，則解散是理所當然。但誰來定義危害公共秩序呢？答案就是行政部門。
  • 1934 年，最高勞工法院就一宗僱員被警察委派之國家幹部解除職務的案件作出裁決，表示警察是否有權動用國家幹部的權力仍然是疑問，但即使此舉不符「國會縱火案法令」的權限，但仍然可以出於國家自我防衛（self-defense of the state）的需要作為正當的理由；只要共產黨的威脅一日未解除、國家仍然不安全，擴張警權甚至超越固有規限仍然是必須的。
  • 1935 年，普魯士最高法院作出裁決，認為「國會縱火案法令」的條文，已移除了聯邦和國家對警察權力的限制；這些法令是否適當、是否必須的問題，則不屬上訴（覆核）的範圍。
  • 1935 年，普魯士最高法院推翻了下級法院的裁決，譴責一名德國認信教會（Confessional Church，和支持納粹政權的國家教會對立）的牧師，違反警察總長按二二八緊急法令頒布的法律，在教會內發表煽動民眾的言論。這位牧師發表了什麼煽惑言論呢？原來他向主日學學生的家長派發了一封批評德國基督徒（支持納粹黨的國家教會）的書信。法庭就將本來份屬認信教會和國家教會的內部角力和共產黨的威脅相提並論，直指「表達對新秩序的不滿，會對國家構成間接的危害；這些不滿只會令共產黨的活動死灰復燃。」
  • 1936 年，符騰堡行政法院針對一群基督新教傳道員，宣稱二二八緊急法令不只針對共產黨的威脅，而是針對所有危害公共安全和公共秩序的源頭。這些判決，將所有反對納粹政權的人全數標籤為國家取締、追捕的共產黨員。

以上種種法庭「自閹」、為特權國家背書和做劊子手的行為，正好用強世功等人鍾愛的施密特主權理論來解讀。施密特認為，主權者即有權決定緊急狀態者；緊急狀態，就是懸置本來的法律秩序；即使原有的法律秩序停止運作，由權力無限的戒嚴令取代，但國家的法則仍然存在，主權的決斷凌駕一切，不受任何法律規範和法庭的違憲審查節約。這套理論的實踐，就在於國家以無上的權力來打擊國家的敵人。在施密特眼中，納粹政權由視共產黨為敵到視一切反對者為敵，才是真正的政治 — 區分敵我的行為。那麼這種「真政治」的範圍有多闊？Fraenkel 總結得好：所謂政治，就是由政治權威去選擇定義何謂政治（“politics is that which political authorities choose to define as political”）。

三、

納粹德國「雙重國家」的法律體制，對香港有什麼啟示呢？從中國本位去看香港，香港只是從屬中國主權的一個小小特區，國家的政治和法律體制當然有絕對的凌駕地位。從這觀點延伸，主權國近年多次涉及香港憲制秩序的行為，正是逐步建立雙重國家體制的過程。特權國家的制度，當然是來自中共對港的直接管治；而香港原有用來保障資本主義經濟發展的法治和司法獨立，就予以保留在規範國家體制的層面。

早於去年實施的港區國安法，中共已嘗試植入特權國家的操作。2017 年一地兩檢的人大決定，完全將《基本法》懸置，其實就是宣示決斷性的緊急權力。2020 年的港區國安法將國家安全問題成為主權、行政機關和執法機關的專利，2020 年人大常委決定延長立法會任期和將撤銷議員資格的權力直接賦予行政長官，完全排除了司法機構覆核的權力； 同樣道理，新的選舉制度，候選人參選資格由警察國安處、國家安全委員會和資格審查委員會決定，司法機構不可覆檢國安委的決定，法庭在國家安全問題上制衡行政機關的權力被「DQ」了。不過，司法機構並不因此被弱化。它失去了防止濫權的護盾，卻得到更鋒利的矛，成為「維護國家安全」和「保障選舉安全」的武器。香港政府提出凡在選舉期間鼓吹投白票者皆屬操控和破壞選舉的犯罪行為，意味法庭將成為阻嚇、嚴懲民眾抗議選舉制度的工具。

上星期，香港政府大肆宣傳「全民國家安全教育日」，官方文宣對國家安全的定義範並非聚焦在港版國安法的四大罪行，而是 2014 年習近平發表的國家總體安全觀，將國家安全的範圍和大陸的國安法等量齊觀，涵蓋「政治安全、國土安全、軍事安全、經濟安全、文化安全、社會安全、科技安全、網絡安全、生態安全、資源安全、核安全、海外利益安全、生物安全、太空安全、深海安全和極地安全」。用雙重國家的理論去看，何謂國家安全，由特權國家體制來定義；國家安全以外還剩下多少領域供規範國家體制管轄，也由特權國家體制決定。當國家安全案件帶到法庭，法官會否採用這些官方論述，將國安問題無限延伸到社會各領域，可能就是國家考驗司法人員是否夠「政治忠誠」、做好「愛國的治港者」的測試之一。

如果我們仍相信香港的法官在今時今日仍能夠獨立作出裁決，就應繼續勸說他們以史為鑑，不要被施密特的信徒潛移默化、不要步納粹德國法官的後塵。這不是為了維護司法人員的氣節，而是單純捍衛人的尊嚴。可敬的吳靄儀大律師在 8.18 案件的陳情書引述前任美國最高法院大法官 Anthony Kennedy 所言，正好為本文作結：

「司法獨立其中一個前提，是法官在有管轄權、權利和官方身分去決定所有與自由所需的事情。如果法院並無這種程度的管轄權，法律界及社會大眾必須持續爭取擴大管轄權。這是至為關鍵，因為如果法律界和社會都對過分狹窄的司法章程都不為所動，法庭面對事實或觀感上可能協助及教唆剝奪人身自由的陰謀的風險。」

延伸閱讀：