瑞士卷

大概只有英國人才會盛讚英國菜好味了。但無可否認，陪伴香港人成長的不少地道飲食，諸如奶茶、檸茶、蛋撻、油多、蛋治等，皆隱約拖住長長的英國影子。而餅舖必備的瑞士卷，原來毋關瑞士，有說源自奧地利，有說或即英國古老食制。後隨大英帝國擴張，此物也散播到美國、印度、香港等前殖民地。至於為何偏偏叫「瑞士卷」，已無從稽考。

話說前年年尾，示威者四處堵路之時，麵包師傅葉耀民在大埔安慈路遭警察檢控，理由在搜出他身上背囊藏有一枝木棍及一包六角匙，疑似用諸非法。上年八月提堂時，按被告自辯，木棍乃家中地拖棍改裝而成，打算帶返公司做瑞士卷，六角匙則用來撬開麵粉機作定期清洗。他稱案發當日雖然放假，但他反正外出與朋友用餐，就想順路攜兩物回店舖，巧遇群眾團聚起哄。他走近圍觀，豈料遭截停拘捕。

裁判官蘇文隆卻指被告作供不可信，其背包尚藏面巾、防毒面具及生理鹽水等，明顯「裝備齊全」。被告非但無避開「是非之地」，反更逗留超過十分鐘，認為辯方陳情疑點重重，有違常理。最終判決時，蘇文隆指辯方汲汲爭議的拘捕細節並非重點，重點在被告管有工具的意圖。「眾所周知」，木棍可用來敲碎車窗，而六角匙亦可用於拆欄，協助堵路，並稱「這是基本物理」，亦是香港過去一年的「司法認知」，遂裁定罪名成立。

辯方遞了三封求情信，分別由被告、僱主及相識十多年的牧師所寫。聽罷求情後，蘇文隆判處監禁被告葉耀民九個月。他指雖無證據被告當日有份參與堵路，但深信堵路會死灰復燃，被告實情伺機與志同道合的人犯案。而他當時裝備齊全，明顯立心破壞，正打算長期對抗警方。

我有位從小結識又胸懷正義的好友，年多以來，一直乘工餘時間四出奔走，儘量旁聽每一場無名被告牽涉示威的庭訊，寒暑不綴。聽罷，他會旋即草擬投訴信，指出判決涉嫌違背法理之處，敦促司法公正。面對今天這種無險可守的局面，他的古道熱腸或許招人笑話。反正一旦衝擊國家安全，被告鐵定要過更精彩的人生了。但每次好友傳來投訴信的初稿，托我幫幫手過過目，我從不推辭，心底慶幸交友如此。而這個蘇文隆，就屬他投訴過的芸芸眾官之一。利用被告身上工具來大造文章，靠推敲其非法意圖來入罪，這廝前科累累。

吾輩生於尷尬的八九十年代交界，甚少厚面皮自稱幾零後，只覺幼時異常苦悶，總抹不掉橫亙周遭而又頑固的層層疏離感。有段很長時間，我不喜歡自己的出生地，不喜歡這座今天人人爭相愛護的浮城。那時依稀覺得政治僅限世家紳士的玩意，與寒門百姓無關，長毛枱副棺材已屬大逆不道了。好友早熟。他一直關心政治，各黨要員及大綱他都能娓娓道來。少時他立志做律師，覺得乃伸張正義的最佳途徑。後來雖未有入行，但精誠不減，改投別處發光發熱。

蛋卷卷蛋蛋糕卷

尚立志做律師時的好友，奉守法為圭臬，曾經不以違法達義的示威者為然。一四年時，他梭巡佔領現場，驚訝秩序之井然，途人彬彬有禮，與渲染下的暴民形象相距甚遠，也埋下他日後倒戈的種子。至一九年，他亳無疑慮加入抗爭陣營。不論職場上抑或放工後，凡遇政事必據理力爭，當仁不讓，有時好友間都擔心他會遭小人報復。

生於小人當道的時代，乃蒼生不幸。麵包師傅葉耀民不服定罪及判刑，近日向高等法院上訴。法官潘敏琦卻屢次打斷上訴陳詞，更三度質疑對方稱木棍是麵包棍的說法，揶揄道：「可別當法官居於象牙之塔，做食物又怎會用到這類工具呢？」上訴方質疑原審裁判官蘇文隆「司法認知」出錯，認定木棍及六角匙必作破壞公物之用。潘敏琦聽畢，指裁判官亦列席陪審團，用司法認知判案並無不妥，反詰曰：「可別又說我不能用司法認知呀！一個就話整瑞士卷，一個就話整蛋卷，憑我司法認知，兩物完全不同。」

原來，當初有份幫上訴人寫求情信的僱主，聆訊時提到木棍乃為做「蛋卷」而用，有別於上訴人所言之瑞士卷。法官點明兩物有異外，更提議上訴方代表律師駱應淦問問下屬，有無人解答到瑞士卷為何會變成蛋卷。及後，他又發現駱應淦身旁的陳李隆，即原審時上訴人的代表律師，就再度質問上訴方「蛋卷與瑞士卷如何一樣呢」。陳李隆反駁，指出網上有資訊說兩者無分別，並澄清麵包棍用於搓麵粉，而瑞士卷只屬成品的例子。惟潘敏琦不滿，稱上訴人言之鑿鑿，即瑞士卷無疑。最終駁回上訴，執行原判，而本獲保釋的上訴人卻須即時入獄。

據聞不少人確實會叫瑞士卷做「蛋卷」，又名「卷蛋」或「蛋糕卷」，真不知潘婦哪來的自信，就憑一記司法認知便想橫行江湖。雖則我孤陋寡聞，未聽過瑞士卷的別稱，但至少知道做蜂巢蛋卷的棍與搓麵粉做蛋糕的棍相差甚大，一邊金屬，一邊木質，正常不會混為一談。葉耀良僱主開麵包舖，又豈能誤會下屬所攜的木棍竟忽爾變成蜂巢蛋卷棍呢？再者，就算僱主果真誤會了木棍的用途，那又能說明甚麼呢？難道就代表木棍做不成瑞士卷，非要用來敲碎車窗不可？憑我凡夫俗子的膚淺推理，當然無法窺探時下法官那奧妙無窮的司法認知了。

英國素來不太合群，算歐洲的壞孩子。車行右軚，度量衡採英制，用三腳扁型插座，分裂出聖公會，連食個早餐、織條頸巾都要分英式與歐陸風格。而英國留給其前殖民地的最重大財產，大概不是瑞士卷，而是普通法。瑞士卷好吃與否，見仁見智。普通法的優點則可謂「眾所周知」了，至少活於其庇蔭下的香港本該如此。不然，香港還有何「核心價值」足以稱道呢？

司法認知

中華民國法學家吳經熊與華懋生於《法學文選》序中如此說過：「研究過比較法律的人，總說英美不成文法裏，所討論到的法律或法學問題，比較大陸成文法裏，多而且精。這因為英美判例中，多討論到法理的精微處所。他們沒有死條文可以援用，非要反覆研討到無懈可擊的時候，才成功到法律的效力，而可以拘束訟案，折人心服。所以闡發法理就立時引起法律的變更創造，律師法官，全神注此；法理日精，法律日進。」

普通法精神之維護，實有賴律師與法官之不懈鑽研案例、商榷細節，從而垂範後世，故普通法又有「法官造法」（judge-made law）一別稱。成也蕭何，敗也蕭何，換言之，一旦法官怠慢職守，頻頻做壞案例，而司法制度又失去自我監察及自我修正的效能，日積月累，說不定如此偉大傳統快將斷送於我輩。

話說回來，到底何謂司法認知呢？蘇文隆斷言木棍及六角匙可作犯罪工具，憑的是司法認知。潘敏琦直批蛋卷不同瑞士卷，靠的也是司法認知。威力堪比賢者之石，不單點石成金，幾乎指鹿即為馬了。而縱觀近年牽涉示威的庭訟，司法認知似乎早變常客。且另舉案例三則。

前年十月一日，韋雅儀及王思雅於北角電氣道被捕，理由為隨身攜帶鐳射筆、螺絲批、扳手及鉗等工具。上年四月十四日，裁判官鄭紀航接手此案。其間，他見控方未能順暢回應辯方陳詞，提示控方可要求法庭利用司法認知，推論兩人身上器物必用作破壞，結果裁定罪名成立。

上年元旦，岑嘉林於皇后大道被捕，理由為身上搜出自製箭弩。上年八月廿七日，裁判官鄭紀航審岑嘉林案，利用司法認知，斷定當時香港島各處有大量人群示威，兼「有極端激烈示威者使用各式暴力」。憑此基礎，推論被告管有箭弩的意圖必為傷人，裁定罪名成立。

前年十一月十一日，梁倩珩因身上搜出大批索帶及六角匙，涉嫌用於非法，於觀塘道被捕。上年九月廿三日，梁少玲裁判官審梁倩珩案，並指據其司法認知，索帶可用於示威現場設置路障，而六角匙則可用來扭鬆鐵欄製作路障，可推論出被告有意圖堵路。唯最終裁定罪名不成立，理由在證據不足以支持法庭作出唯一推論。控方未能於毫無疑點下，證明被告的非法意圖。

原來所謂司法認知，即指法庭接受不證自明的事實，乃普通法傳統下的慣見手段。原則上，控辯雙方提出任何涉案的事實時，皆應舉證，以確保裁決公允。然而，若任何涉案事實皆有待證供呈堂，則審訊過程會變得沒完沒了，反倒妨礙司法。故此，司法認知堪比一扇方便法門，法官可因權制宜，決定採納眾所周知的事實，或具權威根據的事實，從而豁免舉證責任。常見類型包括史實、法庭記錄、日出日落時刻，潮汐漲退時刻、官方天文台的雨量及氣溫記錄、冰遇熱則溶之類常識等。

從上列數例可見，司法認知雖然便利了法庭審判，但游刃空間甚大，由不同法官操使，可以耍出迴然不同的招式。也許正正應驗了「難案出壞法」（Hard cases make bad law）一說，香港陷處非常時期，其司法工具難免異變出非常用法，或如癌細胞般反噬本體。何以面對同類案件，有法官清楚指出法庭不能僅憑身懷可疑工具一事實，就推論出被告必有犯罪意圖，卻另有法官利用司法認知，斷言工具必用作破壞呢？

以下節錄好友草擬的投訴信，理節分明，擲地有聲，值得參考：

「終審法院法官包致金在二零一零年陽明山莊謀殺案（HCAL 137/2016）中的判詞，強調普通法寧縱毋枉的原則，即被告人有罪與無罪的推論可能並存時，疑點利益須歸於被告。而這亦是普通法重大且不可或缺的原則。

在本案中，蘇文隆裁判官認為被告擁有齊全的保護裝備，如防毒面具、泳鏡、護目鏡等，所以認為被告有所企圖，做好準備參與抗爭，有長期對抗警員的目的。事實上，那些保護裝備只是防具，各有本身的用途，即使那些防具在示威場面中常見，參與當天的抗爭亦不是毫無合理疑點的唯一推論。

此外，被告提出他藏有的木棍是用作製造瑞士卷，而六角匙則用作啟動機器。縱使被告的說法與他麵包師傅的職業相符，蘇官指根據其基本物理及信納司法認知，認為被告當時持有木棍，乃用作敲爛公物，而六角匙實有拆除路邊鐵欄的目的。蘇官此說明顯流於臆測，不獲控方任何實質證據支持，推論欠說服力。

在香港特別行政區訴湯偉雄、杜依蘭、李宛叡一案（[2020] HKDC 588）中，郭啟安法官指出一些用具如口罩和護目鏡等，皆各有本身的用途，不能因被告藏有該等用具，而認定被告必有非法意圖或非法行為。」

頭盔戴定，筆者未受過法學訓練，只能發表粗淺的業餘識見。祈拋磚引玉，博得大方不吝指正。

新常態

事實上，聽似可靠的常識，其範圍最是游移不定。你以為眾所周知麼？偏偏我未聽過。訴諸不證自明，有時不過是為逃避舉證尋個便宜藉口而已。若要維護普通法一貫的嚴謹，法官行使司法認知時，不得不格外小心。說來玄妙，決定何時應豁免呈堂證供，本身即需充份理據支持。且再舉近例兩則，示範法庭何時會拒納司法認知的提議。

前年九月廿九日，廖德輝參與「全球反極權大遊行」時，從後腳踢警察，於銅鑼灣怡和街當場被捕。上年十月十五日，裁判官香淑嫻主理廖德輝案。被告認襲警罪，獲判八十小時社會服務令。唯控方律政司要求覆核刑期，理由在警民關係日見緊張，被告拿眼前警察洩憤，易招效尤，冀法庭利用司法認知推論，加重判刑。香淑嫻駁回申請，指案發當時為下午兩點左右，而暴力衝突一般要等到夜晚，未有幾可集會開始之前發生，遂言法庭無此等司法認知。

上年七月一日，唐英傑駛電單車撞向三名警察，其時背後插住一面黑旗，顯見「光復香港時代革命」八隻大字，成為香港控以國家安全法的首例，並排期今年六月廿三日開審。控方律政司早前邀請嶺南大學教授劉智鵬寫份專家報告，分析口號「光復香港時代革命」的辭義，備予呈堂。今年四月八日，高等法院開庭，讓控辯雙方齊齊檢討專家報告。律政司署理副刑事檢控專員周天行陳詞，指口號非日常用語，兼情況特殊，不能單靠司法認知來解讀，專家報告則有助法庭明白口號的來龍去脈，應納入本案考慮。法官杜麗冰卻指自己並非活於象牙塔之中，且「光復香港時代革命」一口號自二零一九年六月起經已慣聞熟見，質疑法庭為何不能利用司法認知來解釋，只可依賴專家證供。最終，三名法宫只容許專家報告中解釋辭義的部份呈堂。

因裁決開明著稱、卻也因裁決開明而不獲延任的前終審法院常任法官包致金就曾撰論文講司法認知，登於《香港法律學刊》（Hong Kong Law Journal），題為〈司法認知及香港的其他生活事實〉（Judicial Notice and Other Facts of Life in Hong Kong）。[1] 我認為相當貼題，因為這篇論文正正探討法官於香港行使司法認知時，他必須注意的種種事項。搜查談論司法認知的學術文獻不難，難在研究緊扣香港的特殊情況。

這篇文登於一九七五年，當時香港自然仍歸英國管治。開宗明義，包致金說「法官必須通達世界上的常理，和司法所及的那片土地之殊情。」[2] 香港素來品流複雜，集團形形色色，生活風格又一日三變，要求法官熟悉這片土地，考驗巨大。再者，當時法官不少皆從外地空降而至，缺本地成長經歷之餘，更不諳本地語文，令代入倍添困難。可想而知，教法官聽到一頭霧水的官司比比皆是。

即便如此，包致金堅持法官必須掌握本地民情，了解香港風俗及史跡。否則，不同法官若因無知而裁判相左，將使法庭非常尷尬。[3] 但人總有極限，法官偶爾力有不逮，亦無可厚非。要解決原也簡單，萬一遇上無法設身處地代入當事人的情況，法官不妨聽取周圍意見，或傳召專家證人輔助。

文末，包致金提起十九至二十世紀的英國法庭作風保守，不敢輕易挪動司法認知，致生橋枉過正之嫌。例如曾有法庭拒納一「眾所周知」的事實，即人婦與其夫行房逾三百六十天後，才誕下一子，此子必非夫種。他鼓勵香港同業大膽起用司法認知，並期許屆時得到各方輔助。[4]

反觀時下法庭作風，不知包致金還會如何感想呢？只知同業確實如他期許，紛紛膽大包天了。謹摘錄法庭記者黃家慧今年三月登於《蘋果日報》的一番肺腑之言：

「聽到接連有法官說犯法就是犯法，違法達義是歪理，我在想，所謂的依法又達到什麼？以前會跟新來的同事說，做法庭新聞可訓練邏輯思維；但現在判案是根據司法認知與新常態推論。要取得保釋，可能要變成植物人才有說服力，確保你不會再犯。然後又看到，法官可以根據個人喜好，下令不准戴某種顏色口罩的人進入他的法庭。現在訓練的，可能是新邏輯思維。」

 

[1] Kemal Bokhary (1975), “Judicial Notice and Other Facts of Life in Hong Kong”, Hong Kong Law Journal, 5:178.
[2] “[J]udges must be knowledgeable about the world in general and the territory over which they exercise jurisdiction in particular.”
[3] “It would be highly embarrassing, to say the least, to have conflicting judicial opinions on local notions of family life such as this. [...] It would be equally embarrassing to have conflicting accounts of the Colony's history in judgments delivered in our courts.”
[4] “There is an opportunity here for our judges to overcome their difficulties and apply the doctrine boldly. It is to be hoped they will receive every assistance in this endeavour.”

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