記得在反送中運動爆發前，香港大學法學院舉辦了一場講座，邀請了多倫多大學一位法學院教授 David Dyzenhaus，分享外國的人權律師在法治暗淡無光之時，如何運用法律專業，視法庭為抗爭之地，堅持到底。講座其間，教授推薦了一本關於以色列司法維權運動的著作《牆與門：以色列、巴勒斯坦與爭取人權的法律戰》。本書作者米高．斯法爾（Michael Sfard）是猶太裔人權律師，本書既是他訪問當地人權律師生涯的成果，亦是他個人從事志業的反省，更是一本宏觀地展現以色列和巴勒斯坦政治、法律和社會角力大歷史之作。

以巴衝突與「圈地」式囤墾

本書的背景，是針對以巴衝突下，以色列政府在巴勒斯坦自治區多番囤墾的違法行為。第二次世界大戰之後，聯合國大會通過決議，建議將本來由英國託管的巴勒斯坦劃分為兩個國家，一個以阿拉伯人為主、一個歸猶太人管治。但以色列在 1948 年 5 月單方面宣布建國，下令趕走原本住在巴勒斯坦地區的阿拉伯人，讓她們變成難民，阿拉伯國家因而對以色列開戰。結果，有大約七十萬巴勒斯坦阿拉伯人逃離或被驅逐出巴勒斯坦地區；部分阿拉伯人同時成立「巴勒斯坦解放組織」（PLO）尋求建國；聯合國其後亦成立和解委員會，要求以色列和阿拉伯國家簽署停戰協議，劃出臨時停火邊界（Green Line），定在約旦河的西岸（West Bank），讓巴勒斯坦人居住。

停火協議並無阻止以色列和阿拉伯世界之間的武裝衝突。在 1967 年的「六日戰爭」，以色列擊敗阿拉伯聯軍，佔領約旦河西岸、加沙走廊、耶路撒冷等地。最後聯合國安理會要求以色列撤出新佔土地；阿拉伯國家同時要承認以色列的獨立地位。至 1993 年，本來雙方領袖簽署了奧斯陸協議，為以巴和解鋪路，但兩年後以色列領袖拉賓遭以色列右翼極端份子刺殺，協議無限期擱置，以巴雙方繼續掀起戰事。由於美國政府一定支持以色列，國際社會亦一直拒絕以行動承認巴勒斯坦的主權和領土，令以色列政府有恃無恐，一方面以軍事手段對付 PLO，另一方面則以建立「囤墾區」（settlements）的方式，在巴勒斯坦自治區內進行連串「圈地」行動（註）。

所謂建設囤墾區，是指以色列政府持續派送本國國民到巴勒斯坦自治區境內合法興建房屋及公共建設，並加設圍牆，使囤墾區實質上成為以色列的領土。由 1967 年至今，約近六十萬以國猶太人佔據了百分之九的西岸自治區領土，至少興建了 120 個囤墾區。聯合國安理會多次要求以色列停止在屯墾區活動，但以色列仍等閒視之，亦令西岸以巴衝突持續。米高在本書指出，以色列政府的囤墾政策，不單違反國際法，更嚴重侵害巴勒斯坦阿拉伯人的人權：

  1. 根據國際法（如日內瓦第四公約），在戰爭其間，一方佔領對方土地，不可將本國平民輸送到佔領區；既然以巴只是暫時停火，即仍在戰爭狀態，以色列政府就不應將國民送入巴勒斯坦自治區內定居，否則就違反國際法；
  2. 巴勒斯坦領土雖然有自治政府，但實質仍然由以色列控制，比如在自治區外的巴勒斯坦阿拉伯人要先獲得以色列軍方發出許可證，才能回到自治領土；自治領土被以色列軍方以本國行政模式管理，但自治領土內的囤墾區住民則不受軍管，仍由以色列政府管治。一個領土，兩種制度，猶如中國古代元朝的蒙漢之別，亦是違反自法國大革命起的現代法傳統：司法管轄權是以領土（territoriality）而非個人特質為基礎；
  3. 以色列的囤墾行為，等於強搶巴人土地。興建囤墾區和圍牆過程，往往會圈走巴勒斯坦人的農地和公地，但以軍就一直以囤墾是基於國土安全考慮為由辯解。活在巴勒斯坦囤墾區內的猶太人和當地阿拉伯人的待遇有等差，後者的私產甚至人身安全面對以國殖民，皆不受保障。今年聯合國人權專家公開表示，定居在巴勒斯坦境內的猶太人襲擊巴勒斯坦人的情況愈來愈嚴重，單是 2020 年便有 201 宗，更令一位巴勒斯坦人喪命。這種殖民式管治，根本和南非種族隔離政策引起的衝突同理。

以色列的司法抗爭：獨立裁決不等於獨立思考

以巴當地的人權律師（包括後來的米高），自七十年代起，便一直以司法覆核的策略，嘗試停止以色列政府的囤墾政策，改變巴勒斯坦人的命運。本書討論了不少相關訴訟和爭辯過程，最值得咀嚼的，是行普通法的以色列法庭如何思考、如何裁決。以下四宗案例，反映法庭透過兩種手段，來應付巴勒斯坦人挑戰囤墾問題。

第一個手段，就是拒絕受理訴訟。1978 年，以色列猶太人在巴勒斯坦領土囤墾，加上圍欄時，卻將當地農民的土地劃到圍欄內，受影響的巴勒斯坦人就透過人權律師埃利亞斯（Elias Khoury）向以色列最高法院提訴，控告以色列政府侵犯私有財產權。在訴訟過程，政府一方堅持圍欄所圈出的土地只包括公用土地而非私人農地。為了釐清土地性質，法庭就破天荒頒下臨時法令，暫停以色列人興建圍欄工程。之後，以色列政府代表暗中聯絡埃利亞斯，希望進行庭外和解，以免先例一開，會有更多巴勒斯坦人向法庭申請臨時禁制令阻止囤墾工程進行。然而，參與訴訟的巴勒斯坦社群組織認為此舉是屈服的表現，拒絕和解。最終法庭指由於案件的重點已轉移到圍欄之內的土地性質是否私人土地，並非最高法院的管轄範圍，故宣布拒絕受理訴訟。

法庭拒絕受理案件，等於失去一次由以判辭來論述囤墾的合法性和正當性之機會。這種迴避問題的做法，在之後巴勒斯坦人就囤墾提訴亦屢見不鮮。例如在一宗針對以色列人在耶路撒冷北部囤墾的提訴，提訴一方的理據，是在該處囤墾，根本無助保障以色列的國土安全。法庭在訴訟之初，曾頒下臨時法令暫停興建囤墾區；但當政府抗辯時不再糾纏在土地是否屬於私人財產，而強調囤墾是出於軍事考慮，法庭就回轉心意。在訴訟過程，法官完全無興趣質疑當地是否真的有軍事需要去囤墾，反而處處留難提訴一方去盤問政府代表。最後，法庭認同政府代表律師所指，一日軍事狀態未結束，一日都有需要在當地囤墾的論點，再次拒絕受理訴訟。法庭迴避判決，客觀上就是不用一錘定音，以得失政府和巴勒斯坦人。       

到 1991 年，巴勒斯坦民間再次因猶太人囤墾問題而興訟。當時一個民間團體 Peace Now 成立了「囤墾監察隊」，研究、搜集以色列政府數十年來在巴勒斯坦領土囤墾的證據，打算直搗黃龍，要求以色列最高法院就囤墾本身的合法性作裁決。政府代表抗辯時，卻要求法庭確立司法機構無權處理（non-justiciability）有關囤墾的呈請，最終法官認為，呈請的內容屬一個民主政府司法機構以外的管轄範圍；而呈論針對的議題充滿政治元素，所以法庭應拒絕受理是次呈請。

法庭包裝自己是一個不干涉行政機關、不干涉政治爭拗的機構，此說能否站得住腳？事實是該裁決兩星期後，以色列最高法院在另一宗訴訟，判決以色列總理須解僱一被控貪污的內政部長。當時並無任何法例規定政府必須解僱被刑事起訴的官員，但法院主動干預行政機關的做法，被視為偏幫以國政府的表現。比對法庭有關囤墾問題的處理手法，自然予人雙重標準的觀感。在米高看來，興建囤墾區牽涉龐大的以色列國家利益，加上巴勒斯坦人非猶太人，以色列的法庭沒有誘因推進平權；法庭認為以色列有民主政府，就更加令人訕笑：巴勒斯坦領土內的阿拉伯人長期遭受以軍和猶太人的不平等待遇，以色列有何顏面說自己是民主國家？法庭的做法，維持司法「獨立」的形象之餘，又能作政權的保護罩，實在何樂而不為？

以色列法官第二個迎合政府的做法，就是以法律技藝（legal technicality），去確立猶太人囤墾的正當性。即以法律條文和規範凌駕實質理由，「技術性擊倒」囤墾違法違權的論據。埃利亞斯曾代理一宗由巴勒斯坦人提出的訴訟，反對政府囤墾，理由是政府不能透過平民囤墾，負擔由軍人負責的維護國安工作，否則是違反前述禁止戰時遷移人口到佔領地的《日內瓦第四公約》。但法庭裁決，《日內瓦第四公約》是公約法，不適用本地法院；即使是適用的國際習慣法如《海牙公約》，也無明文禁止平民遷移。法院亦接納政府一方的論點，認同如果有更多以國國民住在巴勒斯坦領土，並會跟蹤、通報懷疑是恐怖分子的阿拉伯人，將會有助以軍部署；但如果當地人（巴勒斯坦人）大多同情「恐怖分子」的話，就難以減少恐怖活動的因子。法庭進一步強調，它只處理訴訟過程呈上的證據，不會考慮在坊間流傳的文件和聲明。但當時以色列政府其實文件明言囤墾目的是為了完成人口遷移的政治工程，由於政府代表律師並無呈上相關文本，法庭的聲明等於說它會迴避人所共知的基本事實，作出有利政府的裁決。

在艱難中奮鬥的人權律師

米高和同行的訴訟經驗，其實令他們很洩氣。甚至有前以色列官員在一場「以色列公民權利協會」的檢討會中向他們笑說，當地人權律師積極在司法體制內為巴勒斯坦人爭取權益，其實幫了以色列政府一把，因為律師不斷參與正式訴訟機制，就可以令國家司法制度更具認受性，至少令國際社會同意以色列的司法制度仍然「有險可守」，不會令以國的形象變得更差。米高一行人聽到這番言論後，當然感到滿不是味兒，故在檢討會後曾草擬一份文件，聲明協會以後不再入稟以色列法院，提出有關公益和原則性的司法覆核去挑戰政府，反正法庭次次都判政府贏；但如果訴訟牽涉個體客戶的具體法律爭議，就會依舊支援。但這份草稿到了協會管理層手中就被否決，原因是原則性訴訟和個人權益訴訟其實根本分不開；管理層亦不認同全面拒絕在司法體制內打官司的策略。米高最初感到失望，但他完成眾多人權律師訪問後，卻有新的體會。

米高在本書之初，一直反省當人權律師的兩難：一方面，他希望透過訴訟成功，爭取政策和體制改變；但對他的客戶來說，最重要的是能夠改變它即時的苦況。當他想打官司挑戰囤墾區興建圍欄不合法時，受影響的農民客戶只是想要求以軍在圍欄加裝一道閘門讓他繼續進出耕作；在他思考不如停止接辦挑戰囤墾合法性的官司，以免增加以色列法院的認受性之前，他就想到此舉會被巴勒斯坦人指責他為了否定司法制度，拒絕協助當地人在體制內爭取回到自治領土以家庭團聚。他在文末總結時說，衡量司法抗爭的成敗得失，除了聚焦在體制改革和政策改變之外，個體客戶的權益也相當重要。畢竟，政治制度非以役人，乃役於人，否則人就會淪為國家機器的奴隸。對於在前線的人權律師來說，繼續在以色列進行司法抗爭，至少不會失去改變巴勒斯坦人命運的機會；即使一直輸官司，也能得到四個實際效益：

  1. 資訊效益：訴訟過程，政府代表必須呈交包括政府文件相關資訊，政府檔案在法庭流通，本地或國際媒體就能報導，增加審訊透明度之餘，也提高法庭外的公眾和社運人士對問題的認知，有助持續反對運動；
  2. 論述效益：訴訟其間的法律觀點和法庭的裁決能演變為社運人士論述議題理論文本，等於增加反對運動的資源；
  3. 對手代價效益：透過提訴迫使法庭作裁決，等於將法庭推到牆角，就關於法律問題歸邊，無論是拒絕受理抑或受理而無差別支持政府，也會成為公眾和國際焦點，逐漸失去「司法獨立」的公信力；
  4. 變革效益：司法訴訟儘管無法一碼子拉倒囤墾政策，但至少在法庭不斷裁決的過程，將囤墾的條件和規限不斷收窄，可以漸進減低囤墾的權限，對整個反對運動有利；

米高在書中強調，司法訴訟不是運動的主體，只是一個促進大型運動的次級工具（secondary tool）：司法抗爭的政治過程，能夠生產一套有別現存不公義法律秩序的倫理價值和社會願景，長期而言或能移風易俗，影響以色列社會的法治文化，國民無需依賴政權的法律意識型態作道德倫理判斷。米高進一步認為，人權律師之所以繼續在以色列的法庭抗戰，是他們也相信政治形勢多變。用我們的語言來說，就是無論訴訟結果如何，訴訟過程本身就能保持抗爭溫度，令國際壓力持續，終會迫使以色列政府讓步。

人權律師配合大型運動和宏觀國際局勢，以自己的專業繼續抗爭，正好和我們認識的中國維權律師、台灣美麗島的義務律師，以及今日香港為政治犯服務的抗辯律師相映照。刑事抗辯和司法覆核不同，前者基主導權在執法和檢控部門，基本上是沒有選擇的頑抗；後者就往往是審時度勢，由民間主動出擊的手段。以巴衝突的囤墾問題，其實和兩者交疊：當土地被外族掠去，在缺乏民主和自主的政治體制下，除了以暴易暴和甘願流離失所，可能只剩下司法維權一途。米高一書的貢獻，除了條理分析司法抗爭的價值，也是否定了司法制度的神聖地位。當社會文化視法律和法庭是超然的社會產物，就容易忘記司法制度不是萬靈丹的事實。沒有大型反抗運動做前提的話，單靠司法抗爭也無甚作為；法官儘管裁決獨立，思考模式也能以不得失政權為本位。

《牆與門》是一部以人性化的角度，去探討不民主體制下的法治、司法獨立、人權運動和司法抗爭之作。香港處境和以巴衝突固然不盡相同，但他山之石，可以攻玉，本書深刻批判以色列政權的普通法制度何其荒謬，也流露當地人權律師們對司法抗爭的反思；即使並非法律從業員，也值得一看再看。

 

延伸閱讀：
Michael Sfard, The Wall and the Gate: Israel, Palestine, and the Legal Battle for Human Rights (St Martin’s Press 2018).

註：蔡孟翰，〈不存在的國家 5：巴勒斯坦〉，載於《法律白話文運動》網頁。