【國安法第二案】馬俊文喊口號囚 5 年 9 個月 學者：以言入罪、人權爭議未詮釋
「我不認罪，你可能覺得我好傻，」赤柱監獄的探訪室內，31 歲的外賣員、「第二代美國隊長」馬俊文在玻璃窗後說，「但說不定多年後，有人會被我影響，就好像我被梁天琦影響一樣。」
2021 年 11 月 11 日，國安法指定法官陳廣池判處馬俊文 5 年零 9 個月監禁，罪名是煽動他人分裂國家。判決所基於的案情，是馬俊文在 2020 年 8 月到 11 月期間，在 20 個場合多次高呼「光時」、「香港人建國」等「港獨」口號。馬俊文成了國安法在香港實施以來，第二名被定罪判刑的示威者。
「完完全全是以言入罪。」美國喬治城大學法學院亞洲法中心研究員黎恩灝評論。他指出，馬俊文案具有重要性，除了以言入罪以外，還在於辯方律師將人權與國安法條例之間的平衡問題，帶上法庭，要求法官回應。
「它直接帶出權利的問題：言論自由是否應該這樣被限制？不是說應不應該被限制，而是應否這樣被限制，甚至被 criminalized？」
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案件正式開審時，馬俊文已經被還押將近一年。控方在庭上列出 20 段影片，指控馬俊文分別在商場、政府總署外、警署外，多次高叫「香港獨立 唯一出路」、「香港人建國」、「光復香港 時代革命」、「全民勇武 武裝起義」等口號，稱他帶領市民叫喊口號，並展示一張印有「民族自強 ONE Nation ONE Hong Kong 香港獨立」字眼的紙張。從過往的新聞看到，那是一張 A4 大小的紙張。
控方指，馬俊文在接受記者訪問時，「宣揚港獨思想」，認為港區國安法只是裝飾，並呼籲公眾討論港獨，以及在每月的 5 個特定日子聚集呼喊口號、宣揚港獨意志，「醞釀下一場時代革命的來臨」。
其中，控方在庭上播放片段，並傳召一名警方證人作供，表示馬俊文曾與一名男子及一名婆婆在金鐘太古廣場外悼念梁凌杰，現場大約有 8 - 10 名記者，當時向馬俊文發出 599G 傳票的督察在庭上表示，「現場我觀察，睇唔到有其他人參與叫口號。」
第三章 罪行和處罰
第一節 分裂國家罪
第二十條 任何人組織、策劃、實施或者參與實施以下旨在分裂國家、破壞國家統一行為之一的，不論是否使用武力或者以武力相威脅，即屬犯罪：
（一）將香港特別行政區或者中華人民共和國其他任何部分從中華人民共和國分離出去；
（二）非法改變香港特別行政區或者中華人民共和國其他任何部分的法律地位；
（三）將香港特別行政區或者中華人民共和國其他任何部分轉歸外國統治。
犯前款罪，對首要分子或者罪行重大的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑；對積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑；對其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。第二十一條 任何人煽動、協助、教唆、以金錢或者其他財物資助他人實施本法第二十條規定的犯罪的，即屬犯罪。情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節較輕的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
馬俊文的代表律師蔡維邦沒有爭議案情，他在結案陳詞的辯護方向，是稱馬俊文並沒有犯罪意圖，馬只是想宣示，國安法下人們仍有表達及言論自由，呼喊口號本身並沒有直接觸犯國安法。至於馬俊文曾在訪問中呼籲人們在大中小學討論港獨議題，談論的結果可能是贊成亦可能是反對，而呼籲學校討論只是馬俊文的個人想法，他並沒提及如何組織、策劃、實施有關想法。而馬俊文在 Telegram channel、Facebook 發布貼文呼籲公眾參與「和你唱」等行動，辯方說，被告只是希望其他市民一齊吶喊「空洞」口號，並不能證明馬俊文有意圖煽動參與的市民做出任何實際的分裂國家的行為。
馬俊文還叫喊過「香港人建軍」等含有武力色彩的口號，代表律師表示，這都是假大空、無建設性而具有色彩的口號，沒證據說明被告有任何具體主張如何組織、策劃、實施「建軍」。
不過，法官陳廣池並不接納辯方的說法，稱之為「自圓其說」、「罔顧事實」的陳述。他在裁決理由書裡認為，被告希望有其他市民一起吶喊，表示被告有意圖和希望市民對他的口號有所響應。他又指出，被告出現的地方，有時亦有公眾人士和應，煽動的成分「彰彰明甚」。陳廣池又指，被告的言論說希望香港人不要偽善、不要自私，一起爬山，去宣揚獨立意志，醞釀下一場革命，建立香港共和國，從中國搶奪主權。至於能否成功煽動他人，並非煽動罪的關鍵元素。
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美國喬治城大學法學院亞洲法中心研究員黎恩灝，以及一名化名 X 的大律師兼「法夢」成員均向《立場新聞》表示，值得留意的是，辯方今次在結案陳詞向法庭提出，希望在詮釋國安法訂明的罪行時，能夠確保其詮釋與國安法第四條所保障的權利和自由相符。
然而，法官陳廣池就馬俊文案件撰寫的裁決理由書出來後，黎恩灝與大律師 X 都認為結果十分不理想，沒有恰當處理如何平衡人權和國安法條文的問題。
黎恩灝指出，「如果你用國際規範，本來非暴力行為就不應被包括落去（國安法訂立的罪名）。」
所謂國際規範，是指國安法實施以來，部分法律界人士一直引述的「錫拉庫扎原則」和「約翰內斯堡原則」，兩者均解釋以國家安全限制言論自由的界線。例如「錫拉庫扎原則」訂明，只有在保護國家存在、領土完整、或者政治獨立免於武力或武力威脅時，才可以限制某些基本權利；而約翰內斯堡原則就提出「即時的暴力」作為參考因素 — 法律只可以管制那些煽動即時暴力行為的言論。
但由於國安法第 20 條、21 條均訂明，非暴力的行為亦可入罪，黎恩灝表示，在此不合理基礎上，現在要爭議的，除了國際規範，還有裁決有沒有運用普通法的「相稱性」原則來做法律分析。
所謂相稱性原則，黎恩灝解釋，「講緊罪行本身是否一個合乎比例的罪行，第二就是對權利的限制是否合乎比例。」
黎恩灝又表示，國安法第 20 條、21 條訂明的罪行雖然包含了非暴力的行為，但即使是非暴力的行為亦有不同形式和程度，「審慎的法庭應該區分何種行為真的危害國家安全。」
另外，更重要的是，馬俊文案，是國安法目前結案的兩宗案件裡，首次由辯方律師提出，要求法庭平衡處理國安法第四條保障基本人權的內容，以及國安法所制定的罪行。
然而，最終共 84 段文字的裁決理由書裡，只有 4 段是談論人權內容。黎恩灝認為，4 段都缺乏邏輯性。「比如 46 段用黎智英的 case，說國安法保障人權，然後就跳到所有人都會認同言論自由不是無限制，但卻沒有指涉馬俊文的行為，沒有討論是否行使他的權利。」
另外，裁決理由書的 64 及 65 段，指馬俊文雖多次說他是運用基本法賦予香港人的言論集會權利，但法官認為「看不到被告人有任何表示他的所謂權利有任何限制。」法官又指，被告人忽略了基本法第一章第一條的大原則，即「香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分」。
「法夢」成員、大律師 X 認為，「陳官裁定『看不到被告人有任何表示他的所謂權利有任何限制』，是很大的問題。」
X 解釋，當法官裁定被告的權利沒有被限制，變相等於說國安法的刑事條文沒有限制被告的表達自由權利，因此法庭不需處理任何人權法下，對權利的限制是否可以接受的原則。
「如果法庭裁定被告的表達自由受到限制，並使用普通法的 legality principle（即假設立法者不會意圖侵犯人權），法庭便可能需要進一步透過 proportionality 的原則，探討人大常委意圖限制權利至甚麼程度。舉例而言，法庭可能會問，除非國安法的文意不容許，否則國安法的正確解讀，不應構成對表達自由不合比例的限制。」
「當然，我們無法推斷法庭會如何回答這些問題，」X 說，「但陳官 categorically 說『看不到被告人有任何表示他的所謂權利有任何限制』，結果是他完全無需要處理任何有關人權限制平衡的分析。」
黎恩灝總結，國安法在人權問題方面，至今有兩個空位未獲法庭詮釋。
「第一，國安法內在本身的 tension，即第四條保障人權，與後面檢控、定罪所根據的條文，可能有衝突。第二，就是辯方在結案陳詞說的，基本法保障的權利，究竟國安法是否都會依從？呢兩個空間係未處理的。法庭一日不處理，一日就是懸念。」
黎恩灝又表示，是次裁決結果，說明港區國安法是一個以言入罪的法律，「公開的言論、口號、社會政治主張，只要不在政權的框架下討論，後果可以是數以年計的刑罰。而這不是單一事件，國安法拒絕保釋的原因，均與被告行使表達政治主張的權利有關。」
