中国耽美小说作者被控“传播淫秽物品罪”，定罪门槛和严苛判刑惹质疑｜Whatsnew
“虚拟色情制品似乎缺乏明确的受害者，在这个结构中，只有‘社会风气’受到伤害。”
近期，中国一些耽美小说作者涉嫌“制作、传播淫秽物品牟利罪”被捕和判刑的消息引起公众关注。自2024年6月，台湾成人付费阅读网站海棠文学城的一些作者停止更新，而后社交平台微博陆续出现多则贴文，至少有12位作者或其家属发帖筹款以支付罚金。
微信公众号“水瓶纪元”12月19日发表的文章披露，安徽警方自6月以来跨省抓捕了50多位作者，其中涉案金额最多高达184万，判刑四年零六个月。其余作者的具体刑罚虽未有完全统计，但大部分作者的稿费未到达25万。目前官方未就具体抓捕和判刑人数作出回应。
耽美文化是描写男同性恋题材的情爱作品，以小说、漫画等文学作品为主。耽美文化起源自日本，2003年大陆本土文学原创网站晋江文学城创立后，大陆的本土耽美作品逐渐萌芽和发展。
此次事件不是中国第一宗耽美小说作者被拘捕和检控的案件。2018年，耽美圈知名作者“天一”因“出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”入狱，2019年“墨香铜臭”因“非法经营物品牟利罪”被判刑。部分耽美作者为规避风险，转而使用伺服器设在台湾的海棠线上文学城。
在绩溪县人民法院开庭公告可以看到，2024年下旬，安徽省宣城市绩溪县人民法院陆续释出20份“帮助信息网络犯罪活动罪”、“制作、传播淫秽物品牟利罪”开庭公告。其中有10人被判以“制作、传播淫秽物品牟利罪”。水瓶纪元的文章提到，海棠有两名经销商 “王xx”与“温xx”被判以“帮助信息网络犯罪活动罪”。
为了缴付高昂的罚金，不少小说作者或其亲属在微博发出筹款贴文。为证明所言属实，大部分作者都附上判决书、住院证明，有些作者还贴出家中贫困证明。作者们的长文自证在微博掀起大量转发与讨论。
在一则汇总作者筹款链接的微博中，梳理了不同作者筹款的原因：“她有慢性病，以前做过交感神经的手术，前段时间又住了院。”“作者为了改善脸上的疤痕而欠债，也因为心理压力有暴饮暴食的问题，去海棠写文也是为了还债。”“这位作者是单亲家庭，妈妈的眼睛在她高三的时候出了问题，做了三次手术都失败了，只能看到一点模糊的光影，后面也一直在恶化……前些天又做了手术。”
“传播淫秽物品牟利罪”严苛的量刑
中华人民共和国《刑法》中的“传播淫秽物品牟利罪”，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的罪行。以互联网和移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播包括“淫秽电子信息”的内容会以“传播淫秽物品牟利罪”定罪处罚。
“传播淫秽电子信息”的构成犯罪要件的重点包括“点击数”和“违法所得”。
最高人民法院、最高人民监察院于2004年出台《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该法律解释中就说明犯罪条件的第一条（四）指，“制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的”。
此要件在两高于2010年出台的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中，点击数门槛从“一万次”改为“五千次”，有其他要件门槛的标准出现大幅下调。
《解释》还指出，若数量和数额达到规定标准5倍以上，应认定为“情节严重”；达到规定标准25倍以上的，应认定为“情节特别严重”。
中国《刑法》第三百六十三条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
由具刑事辩护经验的律师团队成员所撰写的文章《因“黄”获罪，海棠作者们的辩护之难》（下称《辩护之难》）指出，对比“违法所得”所对应的刑期时表示，“传播淫秽物品牟利罪”这一罪名的量刑标准相对严苛，即同一“违法所得”数额的情况下，“传播淫秽物品牟利罪”往往面临较高的刑期。用“盗窃罪”的“违法所得”与对应刑期进行对比，盗窃10万元将面临三年以上十年以下有期徒刑；而传播淫秽作品获利五万元就会面临同样刑罚。
对海棠作者的判决在网络引起大量争议。不少网友指出，针对网络传播的点击率的量刑标准已不再适用。但在2024年，晋江注册用户数已超6957万，日平均在线时间长达80分钟；而各个社交媒体平台日活跃用户数也动辄以百万计，根据统计，2022年微信公众号发出接近4亿篇文章，阅读量一万以上的文章超过98%。可以看到，“一万次”或“五千次”点击量已难以视为衡量影响力的高门槛。
另外，亦有讨论声音指出，在这个事件中是否有明确的受害者？水瓶纪元的文章提出，作者们的“违法所得”直接来源于读者，但读者却不认为自己是此案的受害者。一名海棠读者对水瓶纪元表示，“法条可以代言我们吗？警察和法官可以代替，作为读者的我们‘受害’吗？一场除了被告，无人受害的犯罪，到底是一种怎样的罪行？”上述文章则指，“对于虚拟色情制品而言（如各类R18向同人文、galgame、里番等），似乎缺乏一个明确的‘受害者’（此处不讨论未成年人接触色情制品的问题，因为是否应该允许虚拟色情制品在成年人之间传播和如何防范未成年人接触色情制品是两个问题），似乎在这个结构中，只有‘社会风气’受到了伤害。”
司法罚没收入是地方财政重要来源
另外，《解释（二）》第十一条写明，法院应综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，判处罚金或者没收财产，而罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。
为了争取减刑和缓刑，涉事作者大多在积极退还“赃款”。一名作者亲属在筹款中写道，“警察说想判的轻点现在先退赃。”
该作者亲属的微博发布的判决书中显示，自其6月被捕后，手机、电脑与银行卡被扣押，120万被警方定为赃款，一并扣押。审判阶段，其家人共上交64万用于退赃。法庭审理后，再次罚款184万与四年零六个月有期徒刑。
判决书中对罚款的来源如此描述：被扣押的120万为其赃款，“扣押程序合法”；审判阶段退赃的64万，有“案件当事人来往收款条”；而最终罚款184万“上缴国库”。
判决书中并未出现明确的当事人，因此无法确定退赃退到何处。只有一名证人“汪毅骏”，其证词中写到，在家看小说的时候，看到推荐小说的广告，点击相关网页后进入一个叫“海棠文化”的网站，汪毅骏发现该网站里的小说需要注册会员、充值后才能观看。注册会员后，汪充值3.8元得到海棠币，发现该网站的小说均为色情小说后报警。
水瓶纪元文章指出，该名证人与隶属于绩溪县公安局一位职员重名。绩溪县的官方文件上能够查询到该职员的名字，如2023宣城市乒乓球协会的资料显示，职员汪毅骏隶属于绩溪县公安局。2022年交警执勤岗亭升级改造采购项目汇报中显示其为采购人，2019年宣城业务竞赛中显示汪毅骏代表绩溪县公安局交管大堆获得个人三等奖。但目前无法证实，是否为绩溪县同名同姓者。
同时，不少网友和海棠读者指出该证词具有逻辑漏洞。一名读者的高赞留言写到，“1.ht（海棠）从来不打广告，网址难找且网站不稳定，经常需要挂梯子才能进。 2.ht的小说不需要充会员看，很多都免费。”其他读者留言赞同，认为证词中所说的“在家看小说后直接点击进入”，发生的概率很小。
黄思敏律师对水瓶纪元表示，目前的身份信息不足以做出推断，但警察假装成读者、消费者来固定证据，是司法案件中常见的手段，也就是钓鱼执法。
值得留意的是，案中另外被扣押的120万元赃款和184万元罚款，在地方财政上属于“罚没收入”，计入宣城市的“非税收收入”。
2024年7月中国共产党第二十届中央委员会上，全体通过“规范非税收入管理，适当下沉部分非税收入管理权限，由地方结合实际差别化管理。” 据《财经》2023年针对中国247城罚没收入调查，城市罚没收入占总体税务收入10%为一个较高的参考值，约有三分之二地级市“罚没收入占比”集中于3%-8%。
十三届全国人大代表肖胜方告诉《财经》，“在实践中，罚金、没收财产、没收违法所得既是惩治犯罪的常用手段，也是地方财政收入的重要来源。由于司法罚没收入常被按比例返还至基层办案单位用以弥补经费短缺，从而导致有的经济欠发达地区的办案单位为了‘创收’。”
澎湃新闻2024年11月调查显示，安徽省罚款强度均值达到6.39%，是长三角最高均值水平。根据各城市财政局数据，强度最高是宣城的11.53%，即此次审理耽美作者案的绩溪县所在地。
12月18日，中国民航网在微博发布“安徽绩溪通用机场启动建设”，绩溪县机场即将开工。评论区的互动量过万，高赞留言写道：“哪里来的钱？”、“机场名曰海棠”。